L'inconsueto MUTUO di Banca BHW - Giuseppe Minniti Notaio in Siracusa

Idee ed opinioni

L'inconsueto MUTUO di Banca BHW

Pubblicato il 14/09/2012 in "Diritto Civile"

Chi ha avuto modo di imbattersi nel testo del contratto di mutuo della banca tedesca BHW avrà, senz'altro, percepito una qualche difficoltà, se non altro a seguire il filo logico del contratto stesso fino a giunìgere ad una completa incmprensione del testo. Qui di seguito il testo di una mia lettera alla banca, che ha avuto esiti positivi, se non altro per aver permesso la possibilità per me, Notaio rogante, di operare tutte le modifiche da me ritenute utili o necessarie, senza mai ricevere, da parte dell'istituto, alcuna obiezione nè difficoltà di alcun tipo.

Al fine di prestare la massima collaborazione e giungere alla redazione di un documento che sia rispettoso di tutti i dettami giuridici, secondo il diritto italiano, e delle funzioni esercitate in Italia dal Notaio, pubblico ufficiale, sono lieto di presentarvi le osservazioni che seguono, seguite dalle proposte di modifica al testo dell’atto notarile di concessione di ipoteca che, sono certo, approverete.

Inizio con il fare una rapida descrizione della fattispecie negoziale, indicata sinteticamente come “mutuo BHW”.

Si osserva preliminarmente che il mutuo BHW arriva dal notaio come un finanziamento già in corso e sul quale l’intervento del notaio ben poco può offrire, sotto il profilo della consulenza preventiva, a discapito della funzione di adeguamento tipica della nostra funzione.

Ciò non è certamente contrario ad alcuna noma, e la procedura resterà corretta sempreché si rispettino puntualmente gli obblighi di informazione e trasparenza imposti dalla legge.

In altri termini, non può accadere che il cliente si presenti dal notaio convinto di dover ancora fare il mutuo BHW, cercando dal notaio quella tutela ed assistenza che non potrà avere.

DESCRIZIONE SINTETICA DEL PRODOTTO

Il mutuo BHW è in realtà un rapporto contrattuale complesso , consistente in un intreccio di più negozi, uno dei quali di diritto tedesco: si articola nella concessione di un mutuo immediato (1° rapporto) – già contratto prima di giungere dal notaio - che servirà a finanziare un Piano di Risparmio Edilizio (contratto di diritto tedesco) (2° rapporto), pure già stipulato con BHW, che prevede un piano di accumulo di determinate somme, le quali, a loro volta serviranno per estinguere – in parte – il mutuo immediato, a mezzo compensazione. La restante parte del mutuo immediato, dovrà essere estinta a mezzo normale ammortamento.

Fatto sta, però, che i testi predisposti sembrano alludere ad una ulteriore somma concessa da BHW, definita mutuo da assegnazione (3° rapporto) , il cui importo è pari alla differenza tra l’importo risparmiato e quello necessario per estinguere il mutuo immediato.

Così in realtà non è, come si vedrà, ed i testi contrattuali dovrebbero essere opportunamente modificati.

Un esempio tratto dalla realtà:

il cliente contrae un Contratto di risparmio (di diritto tedesco, di cui il notaio non conosce nulla, né durata, né importi, né altre clausole o condizioni, né – ovviamente – le regole di diritto privato);

per fare fronte a questo piano di accumulo (risparmio), BHW concede al cliente un mutuo immediato da euro 170.000.

Questo mutuo immediato ha la caratteristica di essere senza ammortamento; si pagheranno, pertanto, solo interessi mensili di 757,92 euro (TAN 5,35%) (ISC 5,87%) e mensilmente verserà pure una rata di risparmio pari a 449,09 euro da accreditarsi sul contratto di risparmio edilizio.

Questa è la prima fase.

Alla fine del periodo (ed occorre dare maggiore chiarezza a questo termine finale) parte la seconda fase e le somme risparmiate sono considerate un credito del cliente verso BHW e questo credito viene utilizzato per estinguere in parte (a mezzo compensazione) il mutuo immediato, mentre la restante parte dovrà essere restituita con un normale ammortamento ad un tasso inferiore a quello della cd. prima fase, con rate – questa volta - di reale ammortamento, di complessivi euro 1.207 (TAN 3,75%) (ISC 4,51%).

Nonostante la lettera del documento di sintesi e del contrato di mutuo già stipulato, non c’è un altro finanziamento (il mutuo da assegnazione), e tale palese discordanza deve essere evidenziata e corretta nell’atto notarile.

La complessità dell’operazione è evidente, come pure – purtroppo – le discordanze su alcuni punti tra contratto di mutuo allegato ed atto notarile ricognitivo, nonché la presenza di una serie di imprecisioni e di clausole non perfettamente conformi a legge.

L’ATTO NOTARILE

Si ribadisce che ciò che il notaio è chiamato a stipulare non è il sopradescritto mutuo immediato?

Il mutuo immediato è già stato sottoscritto, per scrittura privata non autenticata, in agenzia di promozione finanziaria.

Anche il contratto di risparmio (di diritto tedesco) è già stato sottoscritto dal cliente.

Che funzione ha allora l’atto notarile?

Che funzione ha il notaio?

La risposta non è univoca.

L’atto notarile ha una funzione, il notaio ne ha un’altra.

L’atto notarile ha la funzione (utile per la BHW) di poter procedere alla pubblicità immobiliare con la valida concessione e successiva iscrizione di una ipoteca a favore del creditore.

Ma l’atto notarile ha pure una valenza ricognitiva.

In questo senso si spiega la premessa contrattuale che così prevede:

“..tra la parte mutuataria e la BHW…è in essere un contratto di risparmio edilizio…sulla base di tale contratto la parte mutuataria si è obbligata a versare quote mensili di risparmio edilizio; che è in essere un mutuo fondiario…di euro… che si allega al presente atto sotto la lettera A….che le clausole appresso indicate devono intendersi come ripetitive ed eventualmente integrative, ma in nessun caso sostitutive, di quelle del contratto di mutuo fondiario suindicato….il cui testo prevale su quello qui riportato in ogni ipotesi di difformità…”.

Che un atto unilaterale non possa modificare un precedente contratto m sembra del tutto legittimo. Tuttavia, la volontà di sintetizzare le regole del mutuo in un atto di concessione di ipoteca può, da un lato, essere estremamente utile perché il notaio spiegherà l’essenza del mutuo che il cliente ha già sottoscritto ma, da un altro lato, può dare al cliente poco attento la convinzione di stare stipulando, proprio in quel momento, il mutuo BHW, e ciò deve essere chiaramente evitato, con l’introduzione di clausole chiare sul punto.

Nessun problema se il contratto di mutuo immediato allegato “A” fosse sostanzialmente e formalmente perfetto.

Poiché, invece, nei testi predisposti sono evidenti parecchie manchevolezze, è oltremodo opportuno che l’atto notarile possa contenere delle previsioni a chiarimento che debbono prevalere sul contenuto impreciso dell’allegato.

Su tali imprecisioni, discordanze o illegittimità è imperniato il presente lavoro.

Il Notaio ha il dovere professionale di capire cosa sta stipulando e la funzione essenziale di rendere chiaro al cliente ciò che lo stesso ha già fatto!!

ha già stipulato un Contratto di Risparmio di diritto tedesco, di cui il notaio non conosce nulla;
per la stipula del Contratto di Risparmio si è già obbligato a pagare una somma determinata (nel nostro esempio, preso dalla realtà, euro 1.700)
ha già stipulato un contratto di mutuo fondiario;
sussistono, perciò, delle somme già messe a disposizione, che producono un interesse del 3%, (che potrebbe meglio qualificarsi come eventuale penale di mancata o ritardata stipula) già a partire dal terzo mese dalla sottoscrizione in agenzia del mutuo immediato.
tali corrispettivi saranno – pertanto - dovuti a BHW, sia nel caso in cui il cliente si decidesse a stipulare l’atto di concessione di ipoteca notarile dopo trascorsi 3 mesi dalla “emissione” (sic!) del contratto di mutuo già sottoscritto in agenzia, sia si decidesse a non stipulare affatto, quindi a non concedere ipoteca, una volta resosi conto della realtà contrattuale oppure avendo semplicemente cambiato idea.

Potrebbe non essere infrequente, infatti, ed altamente realistico, il caso in cui il cittadino pensi, come cosa naturale, che il vero mutuo sia quello stipulato dal notaio, e che i documenti sottoscritti in agenzia siano soltanto preliminari o prodromici alla conclusione del rapporto, senza rendersi conto che il rapporto contrattuale (anzi, il doppio rapporto) si è già perfezionato, pensando così di potersi ritenere libero, sino alla fine, se accettare o meno.

Tale è l’esperienza comune per i mutui italiani, tale è l’impressione che il cittadino comune può farsi: niente contratto notarile, niente mutuo, niente obblighi, né spese!!

Così non è.

Con l’atto notarile non siamo in presenza di un cosiddetto mutuo unilaterale, dove proposta ed accettazione si perfezionano in tempi e documenti diversi; siamo, invece, in presenza di una semplice concessione di ipoteca volontaria, a fronte di vincoli contrattuali già assunti.

Fin qui nulla di illegittimo.

Solo un rapporto contrattuale complesso, difficile da capire, facile all’equivoco.

E veniamo a trattare i punti controversi dei contenuti negoziali predisposti dall’istituto.

TRE CONTRATTI O DUE CONTRATTI?

Un primo elemento di dubbio nasce dalla incertezza se il rapporto con BHW faccia sorgere 3 vincoli contrattuali o solo 2.

Si tratterebbe di:

il mutuo immediato (1);
il contratto di risparmio (2);
il mutuo da assegnazione (3).

Ovvero soltanto:

il mutuo immediato (1);
il contratto di risparmio (2).

In ogni caso, ai predetti punti, seguirebbe l’atto notarile di concessione dell’ipoteca, assolutamente necessario e condizionante per lo svincolo delle somme, mentre sono già dovuti i diritti di stipula del contratto di risparmio e gli interessi di messa a disposizione.

E’ bene che l’atto ricognitivo sia ben chiaro su questi due punti

L’atto notarile di concessione di ipoteca, il documento di sintesi ed il contratto di mutuo immediato (allegato”A”), contengono indizi contrastanti sul numero dei rapporti che sorgono.

Depongono per due vincoli contrattuali:

le premesse all’atto notarile, che descrivono solo 2 prodotti;
il punto A-2 dell’atto notarile dove si dice:”L’ammontare residuo del mutuo fondiario, a seguito del parziale ammortamento operato con compensazione…va remunerato..con un tasso di interesse..”;
il punto B-3 dell’atto notarile dove si dice: “(seconda fase) A seguito dell’assegnazione dell’importo risparmiato….sulla base del contratto di Risparmio Edilizio, l’ammortamento dell’importo residuo del mutuo avverrà in rate mensili posticipate.”;
il punto D-3 dell’atto notarile che fa riferimento ad un unico capitale mutuato garantito da ipoteca;
il punto C-3 dell’atto notarile, che fa riferimento all’adeguamento del tasso di interesse; e con il termine adeguamento evidentemente ci si vuol riferire al medesimo tasso che assiste il medesimo mutuo che, solamente, si adegua ad una diversa misura;
l’art.3.3 del contratto di mutuo allegato “A” dove si dice: “…la parte mutuataria è obbligata a corrispondere sull’importo residuo del mutuo interessi…”;
l’art. 5.3 del contratto di mutuo allegato “A”, ove si fa riferimento ad un solo mutuo: “..l’ammortamento dell’importo residuo del mutuo avverrà…”;

l’art. 6.2 del contratto di mutuo allegato “A” dove si fa riferimento ad un unico tasso di interesse che viene adeguato;

l’art. 7.1 del contratto di mutuo allegato “A”, che parla di un unico capitale mutuato;
l’art. 7.2 del contratto di mutuo allegato “A”, che parla di una unica ipoteca che garantisce un unico capitale mutuato.

Depongono per tre vincoli contrattuali:

il titolo del documento di sintesi che così recita: “Mutuo fondiario a tasso fisso (1) fino ad assegnazione con estinzione mediante assegnazione di un Contratto di Risparmio Edilizio (2) e successivo mutuo da assegnazione (3);
la descrizione del prodotto contenuta nel documento di sintesi che parla di mutuo immediato (1), di Contratto di Risparmio Edilizio (2) e di successivo mutuo di assegnazione;
la garanzia ipotecaria secondo la descrizione contenuta nel documento di sintesi, seconda voce: “Il mutuo immediato ed il mutuo di assegnazione sono entrambi garantiti da ipoteca”!! (in barba, tra l’altro, al principio di specialità dell’ipoteca.);
la garanzia ipotecaria secondo la descrizione contenuta nel documento di sintesi, penultima voce: “A garanzia…(mutuo immediato più mutuo da assegnazione)”;
il punto 2 della premessa al contratto di mutuo allegato “A” che così recita: “ con facoltà di accedere, ad avvenuta assegnazione della somma risparmiata (momento logico e temporale successivo all’avvenuto risparmio NdR), ad un mutuo fondiario a tasso fisso (il 3° prodotto NdR) per un importo pari alla differenza tra la somma di risparmio edilizio sottoscritta e l’importo risparmiato sino all’assegnazione.”;

il punto 5.1 del contratto di mutuo allegato “A”, che recita: “L’ammortamento del Mutuo Immediato (1) avviene al momento dell’assegnazione del Contratto di Risparmio Edilizio (2) attraverso la somma risparmiata e il mutuo edilizio (3)”;
Nel documento di sintesi, alla voce “Ammontare delle rate”, si fa espresso e sottolineato riferimento a: “per il mutuo immediato” ed a “per il mutuo di assegnazione”.

Anche se le suesposte contraddizioni espositive possono superarsi con una attività interpretativa, che farebbe propendere per la reale sussistenza di soli due contratti, non fosse altro che per il rispetto del principio di specialità dell’ipoteca, che può garantire un solo credito e non anche due, è pur vero che, in presenza dell’intervento notarile, volto ad effettuare attività di adeguamento all’ordinamento, eliminando ogni ragionevole incongruenza o fonte di dubbi o confusioni, le espressioni usate dovrebbero essere ricondotte ad unità attraverso l’elaborazione di un testo e del suo allegato coordinati e ben strutturati, senza più alcuna incongruenza, quali quelle sopra riportate.

Non volendosi (o potendosi in tempi brevi) modificare il documento di sintesi e la lettera del contratto di mutuo immediato, non resta che inserire nell’atto notarile ricognitivo un chiaro avvertimento sul punto.

LA SOTTOSCRIZIONE

Nelle premesse del contratto notarile si scrive: “che è in essere un mutuo….che sottoscritto si allega al presente atto sotto la lettera”A”.

Ebbene, tale documento risulta sottoscritto dalle parti esclusivamente nell’ultima pagina, pur essendo composto da più fogli separati, ciascuno dei quali non presenta alcuna sottoscrizione.

Qual è la garanzia che il testo allegato ed approvato dal cliente - che (di fronte al notaio) sottoscrive nuovamente l’allegato – sia identico a quello già sottoscritto in agenzia e che ha formalizzato l’accordo?

Solo un atto di fede nella correttezza della controparte.

Ma in tal caso, di fronte ad atti di fede di tal genere, che funzione ha il notaio? Sono solito dire, in casi analoghi: “fate l’atto al bar, inutile chiedere l’assistenza al notaio”.

E’ bene che venga inviato al notaio un testo contrattuale sottoscritto da tutte le parti in tutti i singoli fogli.

INTERESSI

Nella prima fase (quella dell’accantonamento per il Risparmio Edilizio) si pagano interessi del 5,35% (dal caso concreto da cui ho preso le mosse); nella seconda fase l’ammontare residuo del mutuo produce interessi del 3,75%.

Bene, ma quanto dura la prima fase?

Per quanti mesi si dovrà pagare il 5,35%?

Ecco cosa dice in proposito la lettera A-1 dell’atto notarile ricognitivo: “Dal giorno dell’erogazione del mutuo e sino all’assegnazione del Contratto di Risparmio Edilizio….la parte mutuataria è obbligata a corrispondere interessi al tasso…”.

Ed ancora, il punto B-3 dell’atto notarile “L’assegnazione del Contratto di Risparmio Edilizio avverrà presumibilmente in data…L’indicazione di tale data si basa su una prognosi che non vincola in nessun modo la BHW, e dalla quale non può essere fatta derivare alcuna pretesa.”.

Ed ancora, il punto B-4 dell’atto notarile: “La durata complessiva del mutuo fondiario è di circa … anni.”.

Secondo il documento di sinesi, a proposito di durata: “..la durata complessiva del mutuo immediato… risulta di circa 10 anni. La durata complessiva del mutuo (mutuo immediato più mutuo da assegnazione) risulta di circa 19,5 anni.”.

Nel documento di sintesi, voce “Ammontare delle rate”: nessun accenno né alla durata è al numero delle stesse.

Vi è, dunque, incertezza sulla durata della prima fase.

Accettabile?

Si, se si capisce qual è l’obiettivo di BHW e ben si regolamenta e chiarisce.

No, se tutto si lascia così come ora è scritto.

Ma anche sulla durata della seconda fase vi è incertezza.

Per quanti mesi si dovrà pagare il 3,75%?

Ecco cosa dice in proposito la lettera C-2 dell’atto notarile: “Dal momento dell’assegnazione del Contratto di Risparmio Edilizio (seconda fase del mutuo) e successiva compensazione l’ammortamento dell’importo residuo del mutuo dovrà essere corrisposto…”.

Niente di niente per quanto riguarda il dies a quo ed il dies ad quem.

Lo stesso importo mensile viene indicato con cifra unitaria (capitale + interessi) rendendo assolutamente complicato, se non impossibile al cittadino comune, fare un calcolo deduttivo e cioè:

sommare tutti i ratei di capitale di questa seconda fase, per poter controllare che corrispondano alla differenza tra il capitale originariamente avuto a mutuo e quello compensato con l’utilizzo del Contratto di Risparmio;

verificare che gli interessi di questa seconda fase, al 3,75%, siano rapportati solo al capitale residuo, dato che nella prima fase la parte di capitale versata sul Contratto di Risparmio fu già remunerata al 5,35%.

Ogni commento a questa indeterminatezza mi sembra superfluo.

Occorre che l’atto notarile ricognitivo possa fare chiarezza.

E ciò è possibile, secondo la mia proposta.

TENTATIVO DI VERIFICA

Provo, a questo punto, sulla base degli elementi contabili che la BHW fornisce, a ricostruire i dati contabili mancanti e tentare una determinazione dei termini.

Mutuo 170.000

Rata 1° fase di soli interessi al 5,35% = 757,92 euro.

Rata 1° fase di capitale (ma non ammortamento) = 449,09 euro.

Rata 2° fase di interessi al 3,75% + capitale residuo = 1.207 euro.

Sulla base del fatto che la durata del mutuo immediato, sino all’assegnazione del contratto di risparmio, secondo quanto indicato nel documento di sintesi, è di circa 10 anni, proverò a ricavarne i dati mancanti, non senza rendermi conto dell’incertezza derivante dai termini “circa” e “presumibilmente”.

Ed allora, se verso (a titolo di capitale, pur senza ammortamento) 449,09 al mese, in un anno sarà 5.389,08; pari a 53.890,80 in 10 anni.

Dato che il capitale non va in ammortamento, il 5,35% sarà da calcolare su tutti i 170.000 euro.

L’art.3.1 del contratto di mutuo allegato recita: “Dal giorno dell’erogazione del mutuo immediato e sino all’assegnazione del Contratto di Risparmio Edilizio… la parte mutuataria è obbligata a corrispondere interessi…” .

Posto che so di dover pagare per interessi 757,92 al mese, pari ad euro 9.095,04 l’anno, so di dover pagare in 10 anni 90.950,40 di interessi.

Tale cifra corrisponde al 5,35% di 170.000?

Bene, se imposto su un qualsiasi motore di calcolo (io ho usato telemutuo.it) a cosa corrisponde in 10 anni un capitale di 170.000, viene fuori:

interessi 49.883.

Perché allora si pagano in 10 anni 90.950,40?

Supposta la correttezza del calcolo da parte della banca tedesca, l’impossibilità immediata di risalire e di verificare la detta correttezza deriva dal fatto che gli elementi dalla stessa forniti non sono sufficientemente trasparenti; contravvenendo con ciò ad un preciso obbligo di legge.

Si dirà più avanti perché è corretto il calcolo di 90.950 euro. Qui interessa solo dire che occorre maggiore trasparenza sul punto.

E veniamo alla seconda fase.

Sugli originali 170.000, ho già accantonato, usandoli per la successiva compensazione, euro 53.890,80.

Devo perciò restituire 116.109,20 euro.

Producono interessi al dichiarato tasso del 3,75%.

Che gli interessi al 3.75% vadano calcolati solo sull’importo residuo, sembra certo per espressa e non contraddetta clausola contenuta all’art.3.3 del contratto allegato “A”: “..è obbligata a corrispondere sull’importo residuo..interessi…”.

Dato che il mutuo dovrebbe durare circa 19,5 anni (come da doc. sint.) resterebbe un residuo di 9,5 anni.

Ma anche ragionando per eccesso e ipotizzando un residuo di 10 anni, dopo aver impostato il capitale di 116,109,20 al tasso del 3,75%, viene fuori:

una rata di 1.161 (e non 1.207)
composta da interessi per 23.312.

Ancora una volta, a cosa è dovuta questa mancanza di riscontri?

Nonostante la differenza economica mensile sia di poco importo, non si può non rilevarla e non ho trovato, per tale discordanza, alcuna giustificazione. E possibile che si tratti di un mio errore nella valutazione ed uso degli elementi forniti; è pure possibile che vi siano altre cause che no riesco ad individuare, ma proprio questa mancanza di trasparenza rende il punto dubbio.

Tuttavia poiché si è in presenza di documenti contrattuali formalmente trasparenti, il notaio non può che fermare il suo operato di controllo, non essendo munito di competenze finanziarie adeguate ed eventualmente rinviare la parte ad altra autorità.

AMMORTAMENTO

Più volte è detto nell’atto notarile e nell’allegato contratto di mutuo (non notarile) che il piano di ammortamento scatta solo nella seconda fase.

Fino a quel momento il cliente paga solo interessi (per 10 anni circa) ed è obbligato ad accantonare una somma capitale sulla base del già sottoscritto Contratto di Risparmio Edilizio di diritto tedesco.

Ebbene, pur essendosi obbligato a privarsi di determinate somme di capitale, mensilmente, e per 10 anni, questo capitale - non andando mai a scalare - produrrà per intero interessi al 5,35%.

Cioè, è come se il capitale di 170.000 producesse annualmente sempre la stessa misura di 9.095 euro, pari a 90.095 in 10 anni!!

Ed ecco svelato il mistero della misura degli interessi del primo periodo, come sopra evidenziati.

Non si tratta di interessi su un capitale a scalare, ma su un capitale che, pur venendo meno per obbligo contrattuale, alla disponibilità del cliente, continua a produrre interessi annui come se fosse rimasto per tutti e 10 gli anni nella disponibilità del cliente stesso.

Gli interessi sono definiti “corrispettivi “ perché dati a fronte di un beneficio. Ma quando manca il sinallagma, quale giustificazione c’è per lucrare gli interessi maturati, nella predetta misura del 5.35% e sull’intera somma senza scalare?

L’unica giustificazione sembra essere data dal beneficio economico di cui al secondo periodo, in cui gli interessi corrispettivi sono ben al di sotto della media del mercato; e poiché il rapporto contrattuale è unitario e non slegato, si comprende quale sia il sinallagma che sorregge gli interessi del primo periodo, sull’intero capitale mai ammortizzato ma comunque “sottratto” al cliente.

E’ bene che vi sia trasparenza sul tale punto, all’interno dell’atto ricognitivo.

COPIA ESECUTIVA

Trattandosi di mero atto costitutivo di ipoteca, è possibile rilasciarne copia esecutiva? (art.9 del contratto allegato “A”)

Si riporta un brano dello Studio n. 7-2007/E del CNN:

“Anzitutto è da premettere che, con riguardo al titolo esecutivo giudiziale, il codice contiene un'unica disposizione (art. 153 disp. att.) a mente della quale "il cancelliere rilascia la copia in forma esecutiva … quando la sentenza o il provvedimento del giudice è formalmente perfetto.

Nella relazione del guardasigilli al progetto di codice si legge a commento dell'articolo: "Nel disciplinare il rilascio del titolo esecutivo (art. 153), ho chiarito che il cancelliere deve spedire la copia in forma esecutiva delle sentenze, in base ad un esame puramente formale della completezza del provvedimento, senza sindacarne il contenuto o l'efficacia sostanziale, poiché una tale indagine darebbe luogo a insuperabili incertezze. In alcuni casi, la parte può trovarsi nell'impossibilità di dimostrare l'efficacia esecutiva della sentenza … e il cancelliere si vedrebbe spesso costretto ad un accertamento quanto mai arduo. ….(omissis)…..

L'art. 153 disp. att. e la relazione ministeriale hanno aperto in dottrina un certo dibattito, perché alcuni autorevoli autori hanno ritenuto di non recepirne l'idea centrale: che le questioni attinenti all'efficacia esecutiva dell'atto sono materia di opposizione all'esecuzione e non di controllo preventivo del cancelliere.

Nella recente giurisprudenza è dato rinvenire un unico precedente che affronti, sia pure forse in un obiter dictum, l'ampiezza dei poteri di controllo del cancelliere, concludendo in termini assai prossimi a quelli della relazione ministeriale:

"la spedizione del titolo in forma esecutiva non comporta l'accertamento dell'efficacia del titolo esecutivo, né dell'inesistenza di fatti impeditivi o estintivi della azione esecutiva, ma una verifica formale … dell'esistenza dello stesso titolo esecutivo".

Applicazione del principio all'atto pubblico notarile: è sufficiente che l'atto contenga un'obbligazione astrattamente suscettibile di essere eseguita. Mutuando queste conclusioni per l'atto pubblico, la verifica formale dell'esistenza del titolo esecutivo esige quindi dal notaio rogante solo e soltanto il controllo che: a) l'atto rientri formalmente nella previsione dell'art. 474 c.p.c. (o di altra equipollente norma di legge); b) l'atto abbia per contenuto un'obbligazione astrattamente suscettibile di essere eseguita, quindi un obbligo di pagamento di una somma di denaro o un obbligo di consegna/rilascio.

Ogni altra questione, attenga essa alla esigibilità della prestazione, all'esistenza di condizioni contrattuali, al soggetto nei cui confronti verrà fatto valere il titolo esecutivo etc. è estranea ai poteri e doveri di controllo del notaio rogante, nel duplice senso che egli non può rifiutare in tali casi il rilascio della copia esecutiva e che non può incorrere in responsabilità nei confronti di terzi per aver ottemperato all'obbligo di legge di rilasciare la copia al richiedente.”

Da ciò sembrerebbe dedursi la possibilità per il Notaio di rilasciare la copia esecutiva anche per il mero atto di costituzione di ipoteca che contiene in sé il riconoscimento di un debito pecuniario, anche se soggetto a condizione.

Il requisito formale sarebbe rispettato.

Tuttavia non possono trascuransi sia il tenore letterale dell’art. 474 del cpc, che richiede che il debito sia certo, liquido ed esigibile, sia il fatto che la liberale posizione assunta dal citato studio del CNN è basata su una trasposizione agli atti pubblici notarili delle considerazioni fatte per il cancelliere, che potrebbe essere chiamato a fare valutazioni nel merito che travalicano la sua possibile capacità di correttamente valutare.

Non sembra che questa equiparazione, tra le valutazioni del cancelliere e del notaio possa del tutto ammettersi, per la semplice ragione che il cancelliere sarebbe chiamato a valutare un documento prodotto da altri (l’Autorità Giudiziaria), mentre il notaio dovrebbe valutare esclusivamente un proprio prodotto, con una evidente diversa capacità di penetrare il contenuto dell’atto in questione. In tal senso il tenore letterale del 474 cpc non può essere superato da meri fattori formali (“abbia per contenuto un'obbligazione astrattamente suscettibile di essere eseguita”).

Se l’obbligazione pecuniaria è sicuramente ancora non certa, né esigibile, poiché ancora condizionata, anche se le condizioni si possano ritenere realizzabili e verificabili aliunde, ma in un momento successivo, mi sembra che il notaio rogante possa perfettamente rendersi conto del fatto che al momento del perfezionamento del contratto a suo ministero il debito non sia ancora né certo né esigibile e, pertanto, non mi pare sussistano le condizioni per un corretto rilascio di copia in forma esecutiva.

In tal senso Cassazione n.477\1983

Il contratto condizionato di finanziamento, non documentando l'esistenza di un diritto di credito, nel soggetto finanziatore, dotato del requisito della certezza, è inidoneo, pur se stipulato con atto pubblico notarile, ad assumere efficacia di titolo esecutivo ai fini della restituzione coattiva delle somme promesse (se e nella misura della relativa erogazione), sia nei riguardi del beneficiario del finanziamento, sia nei confronti del fideiussore (ex art. 1938 cod. civ.) dello stesso, abilitato, tra l'altro, ad opporre tutte le eccezioni spettanti al debitore principale (art. 1945 cod. civ.).

Sez. III, sent. n. 477 del 18-01-1983, Caucci c. Isveimer (rv 425280).

e n.1455\1983,

“Requisito essenziale dei titoli esecutivi, giudiziali e stragiudiziali, menzionati dall'art. 474 cod. proc. civ. è la certezza del diritto risultante dal titolo stesso, intesa nel senso che la situazione giuridica accertata in favore di un soggetto deve emergere esattamente e compiutamente, nel suo contenuto e nei suoi limiti, dal relativo provvedimento giurisdizionale o atto negoziale, di guisa che ne risulti determinato e delimitato anche il contenuto del titolo. In difetto di tale intrinseco requisito, il titolo esecutivo non può essere riconosciuto come tale, né può attingere "aliunde" siffatta certezza, nemmeno, ove si tratti di esecuzione forzata di obblighi di fare, attraverso i provvedimenti resi dal pretore ex art. 613 cod. proc. civ. avendo questi l'esclusiva funzione di rimuovere le difficoltà di ordine tecnico che sorgono in sede di concreta attivazione del comando contenuto nel provvedimento costituente titolo esecutivo, non anche quella di integrare il provvedimento stesso che sia eventualmente carente nell'indicazione della suddetta situazione giuridica. “

Sez. III, sent. n. 1455 del 25-02-1983, Parracino c. Di Paolo (rv 426278).

Tutto ciò, però, con riferimento al credito derivante dal mutuo.

Se, invece si fa riferimento al debito già sorto e riconosciuto riguardante i diritti di stipula per il Contratto di Risparmio Edilizio, debito egualmente riconosciuto dal cliente in seno al contratto pubblico, a cui è allegato il contratto di mutuo ed il documento di sintesi che lo richiama, allora tale credito è certo, liquido ed esigibile e , per tale somma, mi sembra legittimo il rilascio della copia in forma esecutiva.

Ma, ancora una volta, una giustificazione nascosta tra le righe. E’ mai possibile che la salvezza della regolarità di un atto pubblico debba trovarsi tra le pieghe dello stesso, che sembra trattare (e tutelare, anche esecutivamente) un oggetto (il mutuo) ma ne tratta (l’ipoteca) e ne tutela esecutivamente un altro (i diritti di stipula)?

IMPRECISIONI REDAZIONALI

Come detto, sia il testo dell’atto notarile che il testo del documento di sintesi che il testo del contratto di mutuo immediato, allegato “A”, contengono alcune altre imprecisioni, che possono dar luogo a difficoltà di comprensione da parte di chi legge.

Cosa estremamente inopportuna in un documento la cui paternità è, alla fine, assunta dal notaio rogante.

Eccone l’elenco:

alla lettera B -1, in tema di ammortamento, si chiarisce al primo comma che la parte mutuante “non è tenuta a corrispondere quote di ammortamento del mutuo” . Tale modo di esprimersi fa pensare ad un’agevolazione per il cliente, mentre ciò non corrisponde alla vera natura della clausola che, invece, dovrebbe dire “non puo’ corrispondere rate di ammortamento”.
il secondo comma, trattando del vero e proprio ammortamento, dovrebbe essere scritto al punto B-3, che tratta la seconda fase, e cioè quella del vero e proprio ammortamento;
sempre questo secondo comma, fa riferimento ad una condizione, che è quella dell’assegnazione dell’importo risparmiato con il Contratto di Risparmio Edilizio.

Ebbene, o non è una condizione (non ha nulla di incerto), oppure lo è effettivamente ma tale incertezza è legata a clausole non conosciute né conoscibili dal notaio, al quale non viene prodotto il Contratto di diritto tedesco (già in essere!), impedendosi, così, che il notaio possa utilmente svolgere la funzione di adeguamento che gli è propria.

E’ presumibile che tutte le sopra esposte anomalie circa l’incertezza della durata (i termini “circa” e “presumibilmente”, come pure l’utilizzo (improprio) del termine “condizione”, siano legati al caso di mancato versamento mensile di quote di risparmio edilizio, cosicchè la durata dello stesso potrebbe essere più lunga o addirittura non completarsi, dando luogo ad una maggior durata della cd prima fase o producendo l’impossibilità di effettuare l’assegnazione del risparmio accantonato in compensazione parziale del mutuo edilizio.

Ma in tal caso, perché usare termini generici, ambigui o palesemente errati (condizione) secondo il diritto italiano? Perché non regolamentare adeguatamente le ipotesi paventate?

Alla lettera B-2 si dice che la BHW “…avrà diritto di compensare….i propri crediti…anche se non ancora esigibili..”.

All’art.5.2 del contratto di mutuo allegato “A” si ribadisce il concetto.

Il tutto in palese contrasto con quanto disposto dall’art.1243 c.c..

Alla lettera B – 5, ove si regolamenta la restituzione anticipata, si fa inutile distinzione - con le lettere a) e b) - all’estinzione che avvenga durante la prima fase e all’estinzione che avvenga durante la seconda fase.

Ovvio che non vi può essere differenza di trattamento nel disciplinare un diritto garantito per legge al consumatore. Tuttavia alla lettera b) (seconda fase) si dice “restituire senza preavviso”. Ciò significa che durante la prima fase deve esserci un preavviso? Nessuna regola esplicita. Solo un implicito, inopportuno (in un atto notarile), dettame.

Meglio sostituire questi passi con l’analogo, più corretto, passo contenuto nel contratto di mutuo immediato, allegato “A”.

Alla fine della lettera a) (prima fase) si afferma :” Sono consentiti rimborsi parziali senza oneri a carico del mutuatario”.

Nulla di ciò alla lettera b).

Questo significa che durante la seconda fase non è consentito rimborso parziale?

Sappiamo che non è così! Sappiamo che è un diritto del consumatore estinguere in tutto o in parte in qualsiasi momento del mutuo. Ma ciò non è scritto chiaramente! Ciò che negli anni resta in mano al cittadino comune è il contratto sottoscritto dal notaio e solo quello po’ portare memoria dei propri diritti: in assenza di altre conoscenze aliunde tratte, solo il contratto detta regole ed istruzioni. Nel nostro caso la regola e l’istruzione che il cittadino ricava dalla lettura è contraria a quello che è il suo reale diritto.

Ciò non può essere frutto di un atto a ministero di Notaio!

L’art.5.5 del contratto di mutuo allegato “A”, conferma tale corretta possibilità. Ed ecco che, tra contratto notarile ed allegato (non letto) vi è un apparente contraddizione, foriera di confusione per il cliente.

Ciò non può essere frutto di un atto a ministero di Notaio!

Alla lettera G dell’atto notarile si rilascia ampia e liberatoria quietanza di una somma non ancora ricevuta. Lo svincolo della somma stessa, infatti, potrà avvenire “dopo il verificarsi di tutte le condizioni…di cui al presente contratto ed al Contratto di Mutuo Fondiario “ (allegato “A”).

Sarebbe più corretto disporre: “Le parti convengono che la documentazione bancaria relativa allo svincolo delle somme ed all’incasso delle stesse, costituisca piena prova dell’avvenuta erogazione.”.

Alla lettera I, ancora si sostiene che il foro competente è quello della sede secondaria della BHW. Sappiamo che è regola automaticamente sostituita dalla legge, per cui, in caso di consumatore, il foro competente è quello della residenza del consumatore stesso. Ma valgono qui le stesse considerazioni di cui al superiore n.6.
Impropriamente si definisce la sede secondaria della banca, che ha rappresentanza stabile ed iscrizione al Registro delle Imprese di Verona, “succursale”!. Non è elegante far usare al notaio rogante un linguaggio improprio.
L’ultimo capoverso del punto C.3, contiene la previsione secondo la quale il cliente deve rimborsare alla BHW ogni genere di spesa “anche se per legge a carico della BHW quale mutuante”. Tale espressione va cassata.
L’art. 7 .1 del contratto di mutuo allegato “A” impone al fideiussore obblighi che non gli sono propri ed ai quali non potrà mai adempiere: “…il mutuatario, il fideiussore ed il terzo datore di ipoteca si obbligano…a concedere ipoteca…”
L’art.13 fa altrettanto quando dispone: “…il mutuatario, il fideiussore ed il terzo datore di ipoteca…. sono obbligati a mantenere in buono stato l’immobile ipotecato”. In entrambi i casi potrebbe trattarsi di obbligazione per il fatto del terzo. Ma è questa la reale volontà delle parti?

Come si è detto all’inizio, al notaio è impedito di indagare la volontà e di effettuare opera di adeguamento. E se, da un punto meramente teorico ed astratto l’intero complesso negoziale potrebbe non essere illegittimo, è pur sempre vero che da un punto di vista meramente reale e pratico il cliente che si presenta dal notaio ha la viva convinzione di voler stipulare un mutuo con la BHW, cercando dal notaio conforto e tutela che questi non puo’ più dargli. Ne ha consapevolezza?

Che non vi sia consapevolezza di creare una obbligazione del fatto del terzo anche per gli stessi compilatori del testo BHW, è dimostrato chiaramente dal contenuto dell’art. 13.4 e 13.6 del contrato di mutuo allegato “A”, ove si dice: “…il mutuatario, il fideiussore ed il terzo datore di ipoteca…. sono obbligati ad assicurare….il fabbricato compreso nella garanzia…” ed ancora : “…il mutuatario, il fideiussore ed il terzo datore di ipoteca…. sono inoltre tenuti a pagare i premi di assicurazione…”.

Orbene, se il fideiussore può essere tenuto a tutte le obbligazioni del debitore principale, ed in astratto anche ad obbligazioni collaterali quali quelli del fatto del terzo (adoperarsi a che il debitore principale faccia), ciò è del tutto estraneo alla figura del terzo datore di ipoteca che, per definizione, è estraneo a qualsiasi rapporto obbligatorio, limitandosi la sua funzione alla concessione della garanzia reale, cessando – in caso contrario – di essere terzo datore ma assumendo altra veste.

Un documento veramente impreciso, che andrebbe modificato.