Immobili da costruire: divieto di vendita e presenza di ipoteca

Idee ed opinioni

Pubblicato il 16/09/2012 in "Diritto Civile"

Si cerca di dare risposta al quesito: quando è necessario procedere preventivamente alla cancellazione di ipoteca? L'accollo è veramente l'unica alternativa?

*D. Lgs. 122\2005 e frazionamento di ipoteca*

Le considerazioni che seguono si basano sull'esame congiunto di uno studio sull'argomento del CNN e sul Protocollo di qualità della prestazione n.18.

Il caso è quello del divieto di vendita, previsto dal D. Lgs. 122\2005, in tema di vendita di beni in corso di costruzione, effettuata da impresa, in presenza di un mutuo a costruttore.

In termini semplici: se l'ipoteca non è frazionata o cancellata, non sarà consentito effettuale alcuna valida alienazione.

Occorre capire quando si deve cancellare e quando è possibile solo procedere al frazionamento.

Di fatto, in entrambi i lavori, non si affronta il problema di “quando deve procedersi al frazionamento e quando deve procedersi alla cancellazione dell'ipoteca.”

Secondo un autore, Petrelli, data la necessità di rispettare la ratio della norma, che è quella di evitare che l'acquirente resti senza protezione di fronte ad inadempimenti del venditore, si dovrà procedere a frazionamento solo in caso di accollo del mutuo in capo all'acquirente, facendo si che ormai il mutuo entri nella sua sfera di competenza giuridi,ca essendo un suo onere gestirlo, e così lasciandolo persistere o estinguendolo, con le normali conseguenze, anche di cancellazione semplificata.

Si dovrà andare a cancellazione in tutti gli altri casi. Ossia in caso di assenza di accollo o comunque di assenza di sub ingresso del debito nella sfera di giuridico interesse dell'acquirente.

E così, non è solo l'accollo il mezzo per far rientrare il mutuo frazionato nella sfera di giuridico interesse dell'acquirente, ma anche l'adempimento del terzo attuato mediante delegazione di pagamento di parte del prezzo direttamente alla banca e sulla base di specifici conteggi. Anche questo mezzo fa si che il debito originario, essendo ormai mezzo di pagamento del prezzo, fuoriesce dalla possibilità di inadempimento del venditore ed entra a pieno titolo nella sfera di competenza giuridica dell'acquirente, con ciò soddisfacendo la ratio di tutela della norma.

Chi sostiene l'accollo come mezzo necessario, escludendo qualsiasi altro, non riesce a portare argomentazioini convincenti. Nessuna norma, infatti, impone, in modo inequivoco, che l’acquirente ha solo la possibilità di accollarsi il mutuo. Viceversa, data la ratio della norma, si può più tranqullamente affermare che il regolamento contrattuale deve lasciare libere le parti di determinare la sorte dell’ipoteca dentro le opzioni indicate dal legislatore nel principio di economicità degli atti, per cui la scelta dell’acquirente dell’estinzione immediata corrisponde sia allo spirito della legge che all’economicità della scelta di non passare attraverso un’inutile duplicazione di atti; se il mutuo fosse estinto direttamente dal venditore andrebbe bene, se lo facesse l’acquirente no? Non mi sembra una necessità sostenibile.

Osservo, inoltre, che nel caso di preventiva estinzione del mutuo da parte del costruttore, poiché si è fuori dal controllo dell'acquirente e poiché si è solo in possesso di una mera lettera di cartolarità, da parte della banca, che lascia il tempo che trova, sarà necessario avere il titolo (autentico) idoneo per la cancellazione. Pretendere l'esistenza di tale titolo anche nel caso di estinzione fatta dall'acquirente con parte del prezzo, significa disconoscere 2 cose:

che inserire il debito nel prezzo fa rientrare il debito stesso nella sfera di giuridica competenza dell'acquirente (esattamente come l'accollo);
che se il debitore ha già pagato la banca di suo, egli dovrà incassare l'intero prezzo, con rischi di errore ed inadempimenti successivi. Cosa che non si verifica con la delegazione di pagamento e l'adempimento del terzo, dove il venditore rilascia quietanza per l'intero prezzo e così anche per la quota destinata non a lui ma alla banca.

Concludendo: il "rischio" dell'inadempimento non esiste nel caso di adempimento del terzo (acquirente), come non esiste nel caso di accollo; purché detto previo pagamento risulti espressamente dall'atto.

Seguono i due documenti che sono stati fonte delle superiori riflessioni

Protocollo di qualità n.18

L'art. 8 del Dlgs 122/2005

Verificandosi i presupposti per l’applicazione dell’art. 8 Dlgs 122/2005, per poter procedere alla stipula dell’atto di compravendita, il Notaio dovrà accertarsi che si sia verificata, anteriormente o quanto meno al momento della stipula, una delle seguenti condizioni (che l'art. 8 prevede in via alternativa tra di loro):

a) o la suddivisione del finanziamento; al riguardo, peraltro, si ritiene non sufficiente per poter procedere alla stipula la sola suddivisione del finanziamento ma che sia anche necessario il correlativo frazionamento della ipoteca a garanzia;

b) o il perfezionamento di un titolo per la cancellazione (o frazionamento) dell'ipoteca a garanzia

c) o il perfezionamento del titolo per la cancellazione del pignoramento gravante sull'immobile

Una lettura sistematica della norma porta, peraltro, a ritenere sussistente la non applicabilità dell’impedimento alla stipula nel caso di cui sub a), solo se vi sia contestuale accollo da parte dell’acquirente della quota del mutuo frazionato. In caso contrario si ricadrebbe nella fattispecie di cui sub b), necessitando comunque il titolo per la cancellazione dell’ipoteca così frazionata.

Per la stipula dell'atto di compravendita è sufficiente la sottoscrizione dell’atto di frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria, dell’atto di assenso alla cancellazione dell’ipoteca, ovvero l’emissione del provvedimento del giudice di cancellazione del pignoramento, non essendo necessario anche l’avvenuto annotamento degli stessi presso i RR.II.

Omissis

COMMENTO : Il decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122 (di seguito "Dec. L.vo") prevede (agli articoli 2 e 3) introduce nel nostro ordinamento un "pacchetto" articolato di tutele a favore dell'acquirente di immobile da costruire.

Tale pacchetto comprende:

- l'obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all'acquirente una fideiussione a garanzia di tutte le somme o comunque dei corrispettivi incassati dal costruttore stesso sino al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento (artt. 2 e 3)

- l'obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all'acquirente una polizza assicurativa indennitaria di durata decennale a garanzia dell'obbligo posto a carico dello stesso di risarcire gli eventuali danni materiali e diretti dell'immobile derivanti da rovina totale o parziale o da gravi difetti costruttivi (art. 4)

- l'obbligo di conformare il contratto preliminare, nonché qualsiasi altro contratto comunque diretto al successivo trasferimento della proprietà o di diverso diritto reale di godimento, ad un contenuto "minimo" fissato dal legislatore (con previsione di specifiche allegazioni) (art. 6)

- l'ampliamento dei soggetti legittimati a richiedere la suddivisione del mutuo fondiario in quote ed il corrispondente frazionamento della garanzia ipotecaria e la previsione, nel caso di inerzia della Banca, di un procedimento sostitutivo con l'intervento del Notaio (art. 7)

- l'impedimento posto al Notaio di procedere alla stipula di atti di compravendita, se prima o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell'ipoteca o del pignoramento (art. 8)

- il diritto di prelazione favore dell'acquirente, privato dell'immobile dallo stesso già adibito ad abitazione principale per sé o per parente di primo grado, nel caso di vendita all'incanto dell'immobile stesso nell'ambito di procedura esecutiva (art. 9)

- l'esclusione dalla revocatoria fallimentare per immobili che l'acquirente (o suoi parenti ed affini entro il terzo grado) si sia impegnato ad abitare, se trasferiti a "giusto prezzo" (art. 10)

- la possibilità per l'acquirente di escutere la garanzia fideiussoria prima che il curatore comunichi la scelta tra l'esecuzione o lo scioglimento del contratto (art. 11)

- la istituzione di un Fondo di Solidarietà (artt. 12 e segg.)

omissis

Non si può non osservare, al riguardo, come il circoscritto perimetro di operatività della nuova disciplina (delimitato dai presupposti soggettivo, oggettivo e contrattuale sopra illustrati) e alcune incongruenze presenti nel testo normativo consentano forme di elusione, lasciando l'acquirente privo della tutela prevista dalla legge in questione.

Il Notaio, chiamato a ricevere un negozio avente per oggetto un immobile da costruire, sarà, pertanto, tenuto ad informare l'acquirente se detto negozio rientra o meno nell'ambito di applicazione del Dlgs. 122/2005, e quindi dei rischi in cui l'acquirente stesso possa incorrere qualora intenda comunque procedere alla stipula del negozio senza giovarsi delle tutele previste dal Dlgs.122/2005.

Inoltre, il Notaio, per la specifica funzione di tutore della legalità che è chiamato a svolgere, lungi dal promuovere o favorire possibili forme di elusione, sfruttando le incongruenze del testo legislativo, sarà comunque tenuto:

a suggerire e proporre alle parti tutte le soluzioni più opportune al fine di garantire piena tutela a favore dell’acquirente, nello "spirito" della legge in commento, e tali da escludere alla radice anche il minimo sospetto di elusione della norma - in ogni caso a "sconsigliare" alle parti di adottare tutte quelle soluzioni che potendo costituire "elusione" della nuova normativa di tutela potrebbero essere in futuro censurate dalla giurisprudenza o dare comunque origine a lunghi e dispendiosi contenziosi.

Stralcio studio Giovanni Rizzi

"4. Impedimento alla stipula dell'atto di compravendita (art. 8)

A sensi dell'art. 8 del Decreto legislativo 122/2005,

"il notaio non può procedere alla stipula dell'atto di compravendita se anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell'ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull'immobile"

Non è chiara la portata di questa norma ed in particolare il suo ambito di applicazione.

Presa letteralmente, la norma in questione sembrerebbe porre un impedimento “generalizzato” applicabile in ogni caso in cui venga trasferito un immobile gravato da ipoteca o pignoramento (fabbricato o terreno e per quanto riguarda i fabbricati sia da costruire che già esistenti).

Se invece detta norma viene letta nel contesto dell’intero provvedimento normativo che la contiene si potrebbe essere indotti a limitare l’applicazione dell'impedimento dalla stessa disposto, ai soli casi di cessione da parte di costruttore a favore di acquirente persona fisica di fabbricato da costruire.

Tra le due soluzioni proposte ci sentiamo di escludere senz’altro la prima (basata su un’interpretazione puramente letterale della norma); siamo, infatti, pur sempre in presenza di una norma emanata in esecuzione di una legge delega, il cui scopo è la “tutela di diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire”, e comunque la disciplina di contratti nei quali venditore, acquirente ed immobile debbono avere i requisiti indicati dall’art. 1 lettere a) b) e d) del decreto in commento. Interpretata letteralmente la norma sarebbe invece censurabile per “eccesso di delega”.

Può essere, anche, utile, al fine di determinare l'effettivo ambito di applicazione della norma in questione, comprenderne la funzione.

In questo senso viene in soccorso la RELAZIONE ILLUSTRATIVA AL DECRETO. In detta relazione, dopo aver illustrato l'art. 7 del decreto in commento, evidenziando che con tale disposizione "oltre ad ampliare il novero dei soggetti aventi diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e del correlativo frazionamento - al debitore ed al terzo acquirente sono stati aggiunti il promittente acquirente e l'assegnatario …- è stata specificatamente disciplinata la procedura destinata a consentire la piena esplicazione di tale diritto, …., laddove la Banca ometta di provvedere alla richiesta ….." con riguardo all'art. 8 si è precisato che "con il dichiarato proposito di evitare che le previsioni normative non trovino concreta applicazione si è espressamente previsto che il Notaio non possa procedere alla stipula dell'atto di compravendita se anteriormente o contestualmente ad essa non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo che consenta la cancellazione o il frazionamento dell'ipoteca a garanzia o dell'eventuale pignoramento ancora gravante sull'immobile"

La norma, dunque, alla luce delle motivazioni addotte nella relazione illustrativa sembrerebbe finalizzata, attraverso l'impedimento di rogito imposto al Notaio, a garantire che il diritto del promissario acquirente ad ottenere prima dell’acquisto il frazionamento del finanziamento e della relativa garanzia ipotecaria ovvero la cancellazione delle formalità pregiudizievoli (ipoteca o pignoramento) possa trovare concreta applicazione.

La disposizione dell'art. 8 va, pertanto, letta anche in "correlazione" con la precedente disposizione dell'art. 7. Infatti quando nella relazione illustrativa si parla di "proposito di evitare che le previsioni normative non trovino concreta applicazione" il riferimento non può che essere alle normative di cui all'art. 39 T.U.B. nel testo così come modificato dall'art. 7 del decreto in commento (l'unico in cui si parla di suddivisione del finanziamento e di frazionamento o cancellazione dell'ipoteca).

Tale lettura dell'art. 8, in correlazione anche con l'art. 7, trova un fondamento giuridico nella legge delega: infatti ricordiamo che il testo normativo in commento è pur sempre un decreto legislativo, il quale non può eccedere quelli che sono i limiti fissati dalla legge delega. E non a caso le fattispecie ora disciplinate dagli artt. 7 e 8 del decreto legislativo 122/2005 sono trattate congiuntamente nel punto n) dell'art. 3 della legge delega 210/2004 ove si stabilisce che si debbano "prevedere norme dirette a rendere effettivo il diritto dell'acquirente al perfezionamento degli atti indicati dall'articolo 39 comma 6 del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993 n. 385 e dell'eventuale cancellazione dell'ipoteca o del pignoramento gravante sull'immobile da costruire, assicurando che gli atti che permettono l'esecuzione delle formalità nei registri immobiliari siano posti in essere prima della stipula dell'atto definitivo di compravendita o contestualmente alla stessa"

In pratica il legislatore, dopo aver riconosciuto anche al promissario acquirente (oltre al debitore ed al terzo acquirente come peraltro già previsto in precedenza) il diritto ad ottenere il frazionamento del finanziamento e della relativa garanzia ipotecaria, ha voluto assicurare che tale diritto, nonché l’altro ed ulteriore diritto di ottenere la cancellazione delle formalità pregiudizievoli, possa trovare concreta attuazione prima del momento della stipula del contratto di compravendita (in questo senso nella legge delega si parla di "norme dirette a rendere effettivo il diritto dell'acquirente al perfezionamento degli atti indicati dall'articolo 39 comma 6 del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia ....e all’eventuale cancellazione dell’ipoteca e del pignoramento gravante sull’immobile da costruire "). E le prescrizioni che nella legge delega si ritrovano al summenzionato punto n) dell'art. 3. nel decreto legislativo 112/2005, si sono tradotte nelle disposizioni degli artt. 7 e 8.

Il riferimento nella legge delega anche “all’eventuale cancellazione dell’ipoteca e del pignoramento gravante sull’immobile da costruire” in aggiunta “agli atti indicati dall'articolo 39 comma 6 del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia” deve, peraltro, far ritenere applicabile la disciplina poi trasfusa nell’art. 8 del decreto allegato anche per debiti non necessariamente dipendenti da “finanziamenti fondiari”

Da segnalare come nella legge delega si parli espressamente di formalità gravanti su “immobile da costruire” e ciò non può che confermare la soluzione sopra proposta volta senz’altro ad escludere la interpretazione letterale della norma.

Ma c'è di più: le considerazioni sopra svolte in relazione allo scopo della norma, la correlazione che comunque esiste tra le disposizioni dell'art. 7 e dell'art. 8 discendente dalla legge delega e confermata nella Relazione illustrativa del decreto, ma soprattutto l’aver previsto tra i vari adempimenti che rendono possibile al Notaio procedere alla stipula dell’atto di compravendita, in prima battuta, proprio la suddivisione del finanziamento in quote (con correlativo frazionamento della garanzia ipotecaria), potrebbero invece suggerire una terza lettura della norma in commento. Si potrebbe pensare ad una norma la cui finalità sia quella di limitare la possibilità di stipula di atti di compravendita solo se gli stessi abbiano per oggetto singole unità immobiliari facenti parte di edifici o complessi condominiali gravati da ipoteca a garanzia di unico finanziamento, concesso per l’intero edificio o complesso condominiale, e ciò sino a che l'intero finanziamento non sia stato suddiviso in più quote corrispondenti alle singole unità (con frazionamento anche della relativa garanzia ipotecaria) ovvero non sia stato ottenuto titolo per la cancellazione dell’ipoteca a garanzia o dell’eventuale pignoramento (in caso di procedura esecutiva già avviata), con la conseguenza che, una volta intervenuto il frazionamento del mutuo, l’unità potrà ben essere trasferita all’acquirente, anche se gravata da ipoteca (a sua volta frazionata e quindi “concentrata” solo sull’unità trasferita).

In pratica si potrebbe anche giungere a ritenere che scopo della norma in commento sia quello di impedire che l'acquirente acquisti un'unità gravata da ipoteca o da pignoramento relativi ad un debito concernente l'intero complesso immobiliare del quale l'unità stessa fa parte. Ma una volta ottenuto il frazionamento del debito e della relativa garanzia ipotecaria ben potrebbe il Notaio stipulare l'atto di compravendita anche se l'immobile risultasse ancora gravato da ipoteca o pignoramento (ma con garanzia "limitata" alla quota del debito riferibile all'unità compravenduta e non all'intero complesso condominiale). Ne discenderebbe anche, come conseguenza, che la norma in commento non troverebbe applicazione nel caso di vendita di bene "non frazionabile" gravato da ipoteca o da pignoramento (ad esempio la villetta unifamiliare). Si tratta, peraltro, di ricostruzione che, che in questa prima fase di applicazione della normativa, tra le mille incertezze interpretative che la norma in commento pone, si propone più alla riflessione che non per una applicazione pratica e quindi da accogliere “col beneficio di inventario”, mancando un dato testuale nella norma che la possa suffragare (3).

Si è detto che presupposti (soggettivo ed oggettivo) per l'applicazione della disposizione di cui all'art. 8 in commento sono quelli di cui all'art. 1 del decreto 122/2005, in quanto "norma di carattere generale"; pertanto:

- con riguardo ai soggetti: è necessario che a vendere sia un costruttore che agisce nell’esercizio di impresa e che ad acquistare sia una persona fisica (art. 1 lett. a) e b) del dec. l.vo 122/2005 in relazione anche al punto n) art. 3 della legge delega 210/2004);

- con riguardo all’oggetto: è necessario che si tratti di “immobile da costruire” ossia di immobili per i quali “sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità" (art. 1 lett. d) del dec. l.vo 122/2005 in relazione anche al punto n) art. 3 della legge delega 210/2004)

Con riguardo al cd. “presupposto contrattuale” la norma non pone limitazioni di sorta per cui alla stregua di quanto ricavabile in via generale dall’art. 1 lettere a) e b) del “Dec. L.vo” la normativa in commento deve ritenersi applicabile a qualsiasi contratto (preliminare, contratto ad effetti traslativi immediati, contratto ad effetti traslativi non immediati), che abbia per oggetto un immobile da costruire

Ma se tra i presupposti contrattuali vi èanche la stipula di un contratto preliminare avente per oggetto immobili da costruire come si concilia tale presupposto con la circostanza che nell'art. 8 in commento si parla, espressamente, di "contratto di compravendita “?

La chiave di lettura della norma sta nel ritenere operante anche con riguardo all'art. 8 in commento il "meccanismo a formazione progressiva" sopra delineato con riguardo all'art. 4 del decreto delegato in commento: se presupposto per la consegna della polizza assicurativa indennitaria è la stipula di un contratto ad effetti traslativi non immediati, il momento in cui tale polizza deve essere materialmente consegnata dal costruttore all’acquirente è quello in cui avviene il trasferimento della proprietà.

Se si ritiene operante il medesimo "meccanismo" anche nell'art. 8 avremo la seguente situazione:

- presupposto di applicazione dell'operare dell'impedimento posto a carico del Notaio è la stipula di un contratto preliminare avente per oggetto un bene immobile da costruire, così come anche prescritto dall'art. 1 del "Dec. L.vo";

- il momento in cui opera l'impedimento posto a carico del Notaio è quello della stipula del contratto definitivo di compravendita in esecuzione del precedente preliminare (compravendita che potrà avere per oggetto anche beni già ultimati e/o addirittura già agibili)

Questa ricostruzione è, inoltre, perfettamente in linea con quello che è lo scopo della disposizione in commento che sopra abbiamo individuato, anche attraverso la lettura coordinata tra le disposizioni dell'articolo in commento con quelle del precedente art. 7.

In pratica:

- posto che, se viene stipulato un preliminare avente per oggetto un immobile da costruire, a partire dal 21 luglio 2005, data di entrata in vigore del decreto in commento, per effetto del disposto dell'art. 7, il diritto a chiedere il frazionamento del mutuo e della relativa ipoteca spetta anche al promissario acquirente (prima questa facoltà non sussisteva).

- ciò posto, al fine di "rendere effettivo tale diritto" del promissario acquirente, nonché l’altro diritto riconosciuto al promissario acquirente “all’eventuale cancellazione dell’ipoteca e del pignoramento gravante sull’immobile da costruire”, in attuazione di quanto richiesto dalla legge delega all'art. 3 punto n), il legislatore ha posto a carico del Notaio un impedimento a ricevere l'atto di compravendita, ossia l'atto di attuazione del preliminare già stipulato, fintantoché il procedimento volto ad ottenere il frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria, ovvero la cancellazione dell'ipoteca o del pignoramento, non si sia concluso.

E' ovvio che se nel frattempo l'immobile sia stato ultimato o addirittura sia stato dichiarato agibile, i termini della questione non cambiano: il Notaio non potrà, comunque, ricevere l'atto di compravendita se questo atto costituisca esecuzione di un precedente preliminare avente per oggetto l'immobile trasferito quando ancora era da "costruire", semprechè il promissario acquirente non sia stato messo in condizione di esercitare sino in fondo i diritti ora espressamente riconosciutigli.

Non va pertanto confuso, in questo specifico caso relativo alla “sequenza preliminare-contratto definitivo”, il "presupposto" dell'impedimento (preliminare di immobile da costruire) con l'atto che è oggetto dell'impedimento (compravendita di immobile anche finito)

Il presupposto dell’impedimento coincide, invece, con l’atto oggetto dell’impedimento stesso nel caso in cui il Notaio sia chiamato a stipulare una compravendita ad effetti traslativi immediati ovvero una compravendita ad effetti reali differiti (vendita di bene futuro, vendita con riserva di proprietà, ecc. ecc.) aventi per oggetto un immobile da costruire. In questi casi l’effetto traslativo non presuppone un ulteriore e successivo intervento “notarile”, un nuovo atto che debba essere stipulato da un Notaio, per il quale possa operare l’impedimento. L’intervento del Notaio si esaurisce con la stipula del contratto (e nei contratti ad effetti reali differiti l’effetto traslativo è collegato ad eventi non dipendenti dalla stipula di atti notarili). Pertanto, sempre al fine di rendere effettivo il diritto del promissario acquirente ad ottenere il frazionamento del mutuo fondiario e della relativa garanzia ipotecaria, o la cancellazione delle formalità pregiudizievoli, è necessario ritenere, in questo caso, operante l’impedimento posto dalla disposizione dell'art. 8 nel momento stesso in cui si verifica il presupposto di applicazione della disposizione stessa, ossia nel momento della stipula del contratto (anche se la norma, in realtà, sembra proprio essere stata pensata dal legislatore con riferimento alla “sequenza” preliminare-contratto definitivo”).

Sicuramente l'impedimento alla stipula non si applica al contratto preliminare, posto che la norma in commento fa espresso ed esclusivo riferimento alla “compravendita”. La stipula del preliminare, come già detto, costituisce il presupposto di applicazione dell'impedimento e non costituisce l'oggetto dell'impedimento

Verificandosi i presupposti per l’applicazione dell’art. 8 in commento, per poter procedere alla stipula dell’atto di compravendita, il Notaio deve accertarsi che si sia verificata, anteriormente o quanto meno al momento della stipula, una delle seguenti condizioni (che l'art. 8 prevede in via alternativa tra di loro):

a) o la suddivisione del finanziamento; al riguardo, peraltro, riteniamo non sufficiente per poter procedere alla stipula la sola suddivisione del finanziamento ma che sia anche necessario il correlativo frazionamento della ipoteca a garanzia; tale conclusione è imposta da una lettura sistematica della disposizione in commento, in relazione sia a quanto previsto dall'art. 7 del medesimo decreto delegato, che nel modificare l'art. 39 comma 6 del T.U.B., riconosce al promissario acquirente il diritto alla "suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia", che a quanto previsto dall'art. 3 lett. n) della legge delega ove invece si fa riferimento agli "atti che permettono l'esecuzione delle formalità nei registri immobiliari", disposizioni, entrambe, che lasciano chiaramente intendere come la vera tutela per l'acquirente consista proprio nel diritto al frazionamento dell'ipoteca, senza il quale l'acquirente rimarrebbe esposto ad un rischio eccessivo, mentre la suddivisione del finanziamento costituisca il presupposto necessario per ottenere proprio il frazionamento dell'ipoteca. D'altra parte, nella prassi, quando si procede alla suddivisione in quote del finanziamento, si procede sempre anche al frazionamento della relativa garanzia ipotecaria.

b) o il perfezionamento di un titolo per la cancellazione (o frazionamento) dell'ipoteca a garanzia

c) o il perfezionamento del titolo per la cancellazione del pignoramento gravante sull'immobile

Una lettura sistematica della norma porta, peraltro, a ritenere sussistente la non applicabilità dell'impedimento alla stipula nel caso di cui sub a), solo se vi sia contestuale accollo da parte dell’acquirente della quota del mutuo frazionato. In caso contrario si ricadrebbe nella fattispecie di cui sub b), necessitando comunque il titolo per la cancellazione dell’ipoteca così frazionata (4).

Da notare come, per la stipula dell'atto di compravendita, sia sufficiente la sottoscrizione dell’atto di frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria, o dell’atto di assenso alla cancellazione dell’ipoteca, ovvero l’emissione del provvedimento del giudice di cancellazione del pignoramento, non essendo necessario anche l’avvenuto annotamento degli stessi presso i RR.II.

La norma infatti, oltre a parlare di "perfezionamento del titolo" senza fare alcun cenno al successivo annotamento presso i RR.II., ammette la vendita anche nel caso in cui a tale incombenze si sia proceduto “contestualmente” all’atto di compravendita, con ciò lasciando intendere che è sufficiente al momento della vendita il rilascio dei titoli di frazionamento e cancellazione e non sia invece necessario anche il relativo annotamento presso i RR.II.

La norma non prevede alcun tipo di sanzione per il caso in cui il Notaio proceda comunque alla stipula di un atto di compravendita, pur in assenza di un titolo di frazionamento o di assenso alla cancellazione.

Riteniamo che la sanzione non possa essere la nullità dell’atto non ravvisando nel caso di specie una violazione di norma imperativa posta a tutela di un interesse pubblico e generale.

La norma, infatti pur sempre posta nell’interesse di una delle parti del contratto (l’acquirente) essendo finalizzata, attraverso l’impedimento a procedere alla stipula imposto al Notaio, a garantire il diritto dell’acquirente ad ottenere, prima dell’acquisto, il frazionamento del finanziamento e della relativa garanzia ipotecaria o la cancellazione delle formalità pregiudizievoli. Tutto ciò lo si ricava non solo dalla Relazione illustrativa del decreto ma anche dalla legge delega n. 210/2004 (art. 3 lettera n) come sopra ampiamente illustrato e motivato.

La norma, in realtà, al fine di “rendere effettivo il diritto dell'acquirente al perfezionamento degli atti indicati dall'articolo 39 comma 6 del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia….. e all’eventuale cancellazione dell’ipoteca e del pignoramento gravante sull’immobile da costruire” pone una regola di comportamento a carico del Notaio. Se il legislatore avesse voluto tutelare un interesse pubblico generale avrebbe dovuto porre un divieto assoluto, rivolto a tutti, ed in primis alle parti. Invece si limita a “impedire al solo Notaio” di procedere alla stipula, con ciò lasciando intatta, ad esempio, la possibilità per le parti di stipulare un contratto di compravendita per scrittura privata, farsi accertare giudizialmente l’autenticità delle firme, ed ottenere comunque la trascrizione del trasferimento. Se ci fosse un interesse “superiore” ad impedire tali atti, il legislatore avrebbe dovuto dettare una norma di carattere generale, e non , quindi, rivolta i soli Notai. Lo scopo del legislatore è stato, invece, quello di coinvolgere i Notai (attraverso il ministero dei quali passa la stragrande maggioranza degli atti di compravendita immobiliare) in questa attività di “controllo” e di “tutela” del promissario acquirente, fissando quella che potremo definire una "regola di comportamento per i Notai" e non certo una norma imperativa, volta a perseguire un "interesse pubblico e generale".

Per quanto riguarda il comportamento del Notaio, saremmo propensi, pertanto, ad escludere che la violazione della norma in commento sia sanzionata dall’art. 28 legge notarile, in quanto, una volta escluso che la violazione di detta norma determini la nullità dell'atto, deve conseguentemente escludersi anche l'applicabilità dell'art. 28 della legge notarile; infatti come anche riconosciuto dalla Suprema Corte di Cassazione (5) “il divieto, di cui all’art. 28, n. 1, legge notarile di ricevere atti “espressamente proibiti dalla legge” attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell’atto con esclusione, quindi, dei vizi che comportano l’annullabilità o l’inefficacia dell’atto …."

Tuttavia, poiché la norma pone pur sempre una regola di comportamento che il Notaio, in ragione della pubblica funzione che svolge, non può non rispettare, la sua violazione, anche se non determina la nullità del contratto o l’applicabilità dell’art. 28 l.n., esporrà comunque il Notaio alla responsabilità disciplinare di cui all’art. 135 legge notarile norma questa che prevede l’applicazione al Notaio di pene disciplinari ogni qualvolta lo stesso “manchi ai propri doveri” (tra i quali ora anche quello ora posto dall’art. 8 in commento) e ciò “anche nel caso che l’infrazione non produca la nullità dell’atto”.

Resta ferma, ovviamente, nel caso di violazione dell'art. 8 in commento, a carico del Notaio inadempiente la responsabilità sul piano civile per gli eventuali danni cagionati all’acquirente.

Se dobbiamo ritenere che tra i presupposti per l'applicazione dell'art. 8 in commento vi sia anche la avvenuta sottoscrizione di un preliminare avente per oggetto immobile da costruire, come può il Notaio, al fine di potersi conformare alla prescrizione di detta norma, verificare se l'atto di compravendita che è chiamato a ricevere viene stipulato tra le parti in esecuzione di un precedente contratto preliminare?

Per i contratti preliminari, infatti, non è prevista alcuna forma di "pubblicità costitutiva". L'unico requisito prescritto dalla legge è la forma scritta (art. 1351 c.c. in relazione a quanto disposto dal precedente art. 1350 c.c.). La trascrizione è del tutto eventuale: solo se le parti si rivolgono ad un Notaio per stipulare il preliminare mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, scatta l'obbligo della trascrizione (art. 2645 bis c.c.). Il Notaio non potrà MAI verificare con certezza se un preliminare è stato stipulato tra le parti. Dovrà semplicemente fare affidamento sulle dichiarazioni delle parti. Tuttavia se le parti dichiarano al Notaio che tra di loro non è intervenuto alcun precedente rapporto contrattuale in ordine all'immobile da trasferire, al fine di evitare poi le responsabilità sia di carattere disciplinare che di carattere civile che derivano dalla violazione dell'art. 8, sarà quanto mai opportuno far risultare questa circostanza dall'atto stesso, riproducendo la dichiarazione negativa resa delle parti. Di più il Notaio obiettivamente non può fare, e quindi in presenza di una dichiarazione negativa delle parti, potrà procedere alla stipula dell'atto di compravendita ad effetti traslativi immediati senza che gli si possano imputare responsabilità di sorta.

Riteniamo che l'art. 8 in commento ponga una regola di comportamento al Notaio come tale, e quindi a prescindere dal tipo di atto in concreto perfezionato per il tramite del ministero del Notaio (atto pubblico o scrittura privata autenticata) e ciò benché la "lettera" della disposizione abbia indotto taluno, nei primi commenti della norma, a ritenere escluse dall'ambito di applicazione dell'art. 8 le scritture private autenticate.