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Pubblicato il 17/09/2012 in "Diritto Civile"

Relazione del Notaio Minniti al convegno AVIS - 13 maggio 2012

 

 

LASCITI TESTAMENTARI E DONAZIONI

A FAVORE DEGLI ENTI NON PROFIT

Relaziona

Dott. Giuseppe Minniti

Notaio in Siracusa

 

 

Il primo aspetto che viene in considerazione, sopratutto a chi si è avvicinato al diritto già da qualche anno, è il riferimento ai vincoli che circondavano le acquisizioni liberali, tra vivi e morti causa, a favore degli enti morali.

La motivazione, legata alla necessità di evitare la “manomorta”, ha avuto vita lunghissima: dal 5 giugno 1850 con la legge Siccardi (la n.1037) fino alla Bassanini bis, intervenuta quasi 150 anni dopo, il 15 maggio 1997 n.127.

L'art. 17 del c.c., che impediva alle persone giuridiche (quindi fondazioni e associazioni riconosciute), non opportunamente autorizzate dall'Autorità Governativa, l'acquisto di immobili (quindi anche a titolo oneroso!) l'accettazione di donazioni, eredità, il conseguimento di legati (di qualsiasi natura, e non solo immobiliari!), fu finalmente abrogato.

Il passo non fu totale, perchè non furono, con quella novella, disciplinati i casi di acquisto delle associazioni non riconosciute. Gli articoli 600, il quarto comma dell'art.782 e l'art.786 del c.c. non furono oggetto di revisione.

Fu necessario un ulteriore intervento legislativo, qualificato come interpretazione autentica della precedente normativa. Con la legge 22 giugno 2000 n.192 si venne, così, a completare la soppressione del controllo governativo sugli acquisti delle persone giuridiche (escluse, ovviamente, le società commerciali), sulle fondazioni e sulle associazioni non riconosciute.

In definitiva, oggi, ogni vecchia reminiscenza dottrinaria deve essere dimenticata.

L'evoluzione sociale ed economica ha portato ad una completa liberalizzazione degli acquisti in capo egli enti morali, poiché il legislatore ha ritenuto che, nei tempi attuali, il “soverchio e progressivo concentramento nelle manomorte” non nuoce più al commercio, alle libere contrattazioni ed all'industria.

Da ultimo, però, sembra riaffiorare una nuova sensibilità sociale: alla completa liberalizzazione sembra, ora, volersi sostituire una esigenza di controllo maggiore.

Ossia, a fronte delle numerosi fonti di finanziamento, sia pubbliche che private, non sembra più tollerabile una totale mancanza di controllo sulla destinazione finale della massa di ricchezza che si trasferisce verso gli enti morali.

L'assoluta libertà nella gestione, sembra dover essere sostituita dalla prova del rispetto dello scopo.

Ma questo de jure condendo, non è ancora viva attualità di legge.

 

Esco, quindi, immediatamente da questo campo e torno al tema strettamente giuridico.

 

Mi è sembrato utile analizzare gli aspetti delle erogazioni liberali attraverso una loro suddivisione in più fasi:

a) la fase iniziale, quella legata al formarsi della manifestazione di volontà del disponente;

b) la fase documentale, legata agli aspetti formali;

c) la fase acquisitiva, legata alla manifestazione della volontà dell'ente beneficiario;

d) la fase burocratica, o post contrattuale, quindi successiva alla donazione o alla delazione ereditaria;

e) la fase fiscale.

 

Avere consapevolezza (mi riferisco agli enti) delle particolarità di ogni singola fase, non può che essere d'aiuto, sia per impostare giuste campagne informative, sia per consentire il corretto consiglio e l'ausilio a favore di ogni singolo disponente.

In definitiva...per aiutare se stessi!

 

In tutte queste fasi bisognerà distinguere a seconda che il beneficio venga disposto con atto tra vivi, ovvero con testamento. In alcuni casi la disciplina giuridica sarà identica. In altri, sensibilmente differente.

 

Quanto alla prima fase, quella iniziale, il disponente che si rechi dal notaio e che manifesti la sua volontà di beneficiare un ente morale, troverà alcune differenze a seconda del tipo di atto che vorrà concludere.

In caso di volontà testamentaria la sua attività sarà notevolmente agevolata.

Prescindendo dalla complessità dei desideri del testatore – che sono altro aspetto, estraneo al presente lavoro – egli non avrà alcuna difficoltà a manifestare la sua volontà in tempi ristretti, senza formalità alcuna, senza alcuna necessità di produrre documentazione e addirittura disponendo anche senza l'ausilio del notaio, attraverso una volontà testamentaria olografa.

Il testatore che intendesse beneficiare un ente non avrebbe altro onore che individuare l'ente stesso anche se tale individuazione dovesse difettare di precisione o anche se fosse addirittura costellata di errori.

Ciò che importa è, nonostante le incertezze, le imprecisioni o gli errori, riuscire a risalire all'ente che il testatore ha in mente, cosa possibile – nonostante tutto – e impedita solo da una presenza concomitante di altro ente avente caratteristiche analoghe, tal che la genericità della manifestazione di volontà si traduce in indeterminatezza.

Mi è, per esempio, capitato il caso di un testatore che ha voluto beneficiare “i monaci della città di Trani” e, su mia sollecitazione, “quelli che mio figlio mi ha fatto conoscere questa estate e dove ho alloggiato in occasione della mia ultima visita.”

Ebbene, queste semplici, seppur generiche, indicazioni hanno fatto sì che l'ente fosse inequivocabilmente individuato, in applicazione del favor testamenti e delle regole ermeneutiche particolari, secondo le quali la volontà del testatore va individuata sulla base dell’esame globale della scheda testamentaria, con riferimento anche ad elementi estrinseci alla scheda stessa, in modo tale che si deve attribuire alle parole usate dal testatore un significato anche diverso da quello letterale, proprio per raggiungere la reale intenzione del de cuius.

 

Anche i limiti legali sono meno stringenti: non c'è alcuna limitazione formale o documentale in ordine agli immobili.

Anche i limiti legati al rispetto della quota riservata ai soggetti legittimari possono essere disattesi dal testatore, rimandando al momento dell'apertura della successione sia la valutazione circa la reale sussistenza dei detti limiti, nella normativa vigente a quell'epoca (che può ben essere diversa rispetto a quella vigente durante la testamenti factio) sia la valutazione dei rapporti concreti tra ente erede o ente legatario da una parte e legittimario leso o pretermesso dall'altra.

 

La stessa libertà, semplicità, possibilità di svincolo da regole formali e dal rispetto dei limiti delle regole di circolazione dei beni immobiliari, non si riscontra più in caso di donazione.

 

L'atto tra vivi è soggetto a regole più stringenti.

 

In primo luogo, il donante ha un solo caso in cui può agire da solo: è il caso di la donazione di modico valore.

La legge non richiede il rispetto di forme solenni. Niente atto pubblico, niente notaio, neppure necessità di accettazione formale da parte dell'ente beneficiario.

E' ovvio che tutto sta a valutare quando si sia di fronte al concetto di “modico valore”. Secondo la risposta che dottrina e giurisprudenza concordamente danno, il modico valore si può riscontrare solo caso per caso, sulla base delle condizioni economiche del disponente.

Ciò che può considerarsi di modico valore per un facoltoso imprenditore, non lo è certamente per il comune pensionato. In ogni caso, anche quando venissero travalicati i limiti, e fosse usato uno strumento traslativo non idoneo, l'eccezione di mancanza di forme solenni (quindi la mancanza di atto pubblico) porta alla nullità della donazione. Tale nullità è ilevabile dallo stesso disponente, addirittura d'ufficio dall'autorità giudiziaria, ma il caso più comune e frequente è quello dell'eccezione posta dal legittimario leso o pretermesso; ovvero, del parente stretto del disponente a cui la legge riserva una quota necessaria di eredità, che potrebbe essere stata intaccata dalla donazione non rispettosa di forme.

 

Quando si tratta di donazioni non di modico valore, o di donazioni di immobili (anche se di infimo valore, si badi), la legge impone la forma solenne dell'atto pubblico.

 

E vien qui in gioco la seconda fase, quella documentale, quella legata agli aspetti formali.

Siamo sempre all'interno delle donazioni a mezzo notaio. Sono le donazioni immobiliari, ma anche quelle mobiliari ma non di modico valore.

Per le donazioni mobiliari, non di modico valore, il legislatore ha disposto che il donante deve poter avere piena consapevolezza dell'entità del proprio depauperamento. Così ha ritenuto che fosse giusto, per una compita riflessione del passo che sta per compiere, che le cose mobili donate vengano singolarmente individuate e descritte con il loro singolo valore. Una per una.

 

Quanto agli immobili, è necessario anche per le donazioni, il rispetto di tutte quelle regole formali stabilite dal legislatore in tutti i casi di trasferimento a titolo oneroso:

la descrizione analitica del bene, con confini, consistenza, dati catastali e destinazione; il corretto riferimento alla sua regolarità urbanistica o edilizia, con la produzione al notaio del Certificato di destinazione urbanistica (se si tratta di terreni) o con i dati della licenza, o concessione o, più di recente, del permesso di costruire (in caso di fabbricati); con l'indicazione della domanda di sanatoria, corredata dei bollettini di pagamento degli oneri concessori e delle oblazioni e, a volte, dei pareri favorevoli (o della richiesta di pareri) delle autorità cui è demandata la tutela di vincoli all'edificabilità di particolare rilevanza; si richiede, poi, il rispetto del recente DL 78\2010, sulla perfetta conformità oggettiva e soggettiva tra dati ricavabili dal catasto e dati ricavabili dai Registri Immobiliari.

Ovvio, non entrerò in queste problematiche, tutte estranee al nostro tema. Le ho qui solo citate ed elencate per dare giustificazione all'attività del notaio che, investito della redazione di un atto pubblico di donazione a favore di un ente, si frappone alla celere realizzazione dell'intento benefico, richiedendo tutta una serie di documenti o di notizie con una attività che, tanto spesso, viene percepita come di ostacolo, come inutilmente ostruzionistica, da parte del maldestro professionista.

Sto facendo una difesa d'ufficio! E' evidente.

Purtroppo capite che nessuna ostruzione viene operata da alcun notaio. E' del tutto evidente che un immobile, costruito abusivamente, non può essere né venduto né donato. E il notaio, bisogna sapere, non agisce solo nell'interesse delle parti (donante e donatario) ma agisce anche quale pubblico ufficiale, affidatario di una delega ricevuta dallo Stato, e quindi agisce anche nella tutela degli interessi pubblici. Il notaio, quindi, non può non rilevare tutte le forme ed i motivi di inadeguatezza al trasferimento, la cui violazione si tradurrebbe in una incertezza dei traffici giuridici, con danno per l'intera collettività.

Ancora in questa, seconda, fase, quella documentale, oltre all'identificazione dell'oggetto (di cui abbiamo parlato) viene in considerazione l'identificazione dei soggetti.

Sempre nell'ottica della certezza dei traffici giuridici, che giovano all'intera collettività ed in definitiva anche alla tranquillità di donante e donatario, si innestano tutti quegli obblighi formali che circondano l'identità delle parti e la loro rappresentatività.

Se la cosa è abbastanza semplice per il donante, solitamente persona fisica, non lo è – spesso – per l'ente donatario.

In questo caso vengono in gioco le architetture interne di ogni singolo ente.

Alle volte vengono in gioco anche gli aspetti psicologici di singoli soggetti che si sentono sminuiti nella loro reale appartenenza all'ente o meglio al reale grado di importanza che nell'ente essi di fatto svolgono.

Mi riferisco ai casi, non infrequenti, in cui le regole statutarie dell'ente beneficiato sono, per noi notai, operatori del diritto, ben chiare ed esplicite, ma non altrettanto chiare e comprensibili per gli stessi cosiddetti rappresentanti dell'ente, che pensano di avere poteri (rappresentativi e decisionali) che in realtà non hanno.

Sentirsi dire che non si pesa tanto quanto si pensava di pesare all'interno dell'organizzazione, è senza dubbio spiacevole. Ma non è certo colpa del notaio. Tutto dipende dalle regole statutarie e dalla corretta applicazione dei principi legali sulla rappresentanza.

Non di rado mi è capitato di affrontare il caso di una donazione ad un ente morale di rilevanza nazionale. Ebbene, per il rappresentante locale è sempre stato ostico rendersi conto che i suoi poteri di rappresentanza erano solo amministrativi e non contrattuali. Che lui non rappresentava l'ente nazionale, che la diramazione locale dell'ente nazionale non si sovrapponeva all'ente nazionale stesso, e che quindi la sua firma a poco o nulla sarebbe valsa.

Molti statuti, a volte risalenti nel tempo, sono la vera causa delle difficoltà che si riscontrano.

Ebbene, regole semplici e chiare potrebbero districare subito ogni dubbio ed ogni difficoltà.

Cerco di schematizzare: l'ente ha bisogno di persone fisiche che ne siano la mente ed il braccio.

Solitamente la mente è il Consiglio Direttivo.

Il braccio è il Presidente.

Il consiglio decide. Il presidente firma.

Se il Presidente si presenta per firmare, senza avere alle spalle una decisione del CD, la semplice osservazione che lui è, in quel momento, carente di poteri, è motivo di disagio! Il Presidente, se non è supportato da regole statutarie che ne allargano i poteri, non è altro che un primus inter pares, che non può ignorare la volontà degli altri componenti l'organo, agendo sua sponte e senza ostacoli.

Per evitare ostacoli si deve far coincidere mente e braccio, o con la figura dell'Amministratore Unico (perfettamente ammissibile anche per gli enti morali, anche se mai o poco utilizzato) o con la figura del Consigliere delegato. La delega al consigliere, infatti, tende a spostare dal CD al singolo soggetto, aspetti decisionali oltre che attuativi.

Quando poi un ente ha diramazioni territoriali di una certa rilevanza, CD, presidente, AU o consigliere delegato, possono non bastare. Necessario rivolgersi, allora, all'uso di un altro strumento rappresentativo.

Varrà non più la rappresentanza organica, ma la rappresentanza volontaria.

La procura è lo strumento idoneo.

Si trasferiscono, così, sia poteri decisionali che poteri rappresentativi, non più a soggetti facenti parte di un organo, ma a chiunque si ritenga meritevole di fiducia, sia che ricopra o meno cariche istituzionali associative nelle varie diramazioni territoriali interessate. E la procura (speciale per un singolo affare, specifica per più affari, o generale per la generalità delle attività) può essere solo rilasciata da chi i poteri già li ha, potendo così trasferirli: e quindi da un Presidente Nazionale autorizzato dal CD; da un AU; da un consigliere delegato che è stato autorizzato con la delega al rilascio; ed anche da uno stesso procuratore che sia stato autorizzato a rilasciare un sub-procura, per identici o più ristretti poteri.

 

Fare propri tali principi generali sulla rappresentanza, armonizzarli con i propri statuti, se del caso adeguando gli statuti stessi, perfezionare le regole associative prevedendo casi di sostituzione rappresentativa, in tutti i casi di assenza o di impedimento del legittimo titolare, farà in modo di rendere più spedita e con minimi fastidi, la fase documentale legata al controllo formale dei soggetti che intervengono alla donazione.

 

La terza fase, quella dell'acquisizione del bene, legata alla manifestazione di volontà dell'ente, va pure distinta a seconda che trattasi di lascito testamentario o di donazione.

In questo secondo caso (la donazione), voglio far cenno all'esistenza di una semplificazione forse non troppo conosciuta e sicuramente non troppo applicata.

Quando si pensa all'atto pubblico di donazione, normalmente si pensa ad donante, al donatario ed al notaio, tutti insieme, contestualmente, intorno ad un tavolo.

Questa è, infatti, normalmente la regola: quella della contestualità.

Tale regola può porre non pochi problemi all'ente beneficiario che, di fronte ad un donante in periferia, non dispone di una struttura organizzativa adeguata per rispettare la contestualità. Da qui non pochi problemi legati alla rappresentanza legale degli enti, all'inadeguatezza degli statuti, alla necessità di presenziare, alla difficoltà di trovare un rappresentate in loco.

Ebbene, tutti questi sono falsi problemi!

L'art. 782 c.c. comma secondo, dispone chiaramente (facendo eccezione al principio della contestualità) che “l'accettazione può essere fatta nell'atto stesso o con atto pubblico posteriore”.

La conoscenza di tale regola risolve i problemi logistici: il donante effettua la donazione nella sua sede, coinvolgendo il notaio del posto, il cui onorario professionale è ridotto alla metà; l'ente donatario coinvolge il notaio della propria sede, corrisponde l'altra metà di onorario, e perfeziona la donazione con l'accettazione.

Unica cura, da parte dell'ente, è la corretta e tempestiva applicazione dell'altra parte del predetto comma secondo: ossia la notifica. Il contratto non è perfetto con l'incontro delle volontà, non basta proposta ed accettazione. Affinchè sia perfetto è necessario che l'atto di accettazione sia notificato al donante. E prima che la donazione sia perfetta, tanto il donante quanto il donatario possono revocare la loro dichiarazione. Le norme mi sembrano molto chiare e non necessitano di approfondimenti.

La loro conoscenza, però, e la loro applicazione è tanto fondamentale, quanto limitata.

Se il lascito è – invece - testamentario, bisogna distinguere tra istituzione a titolo di erede o disposizione a titolo di legato.

Nel primo caso sarà necessaria l'accettazione con beneficio di inventario, modalità di accettazione resa obbligatoria dall'art. 473 c.c.

Nel secondo caso, l'art. 649 dispone che il legato si acquista senza bisogno di accettazione.

Le formalità (ossia le corrette manifestazioni di volontà) sono, perciò, legate solo al caso di rifiuto. Si pensi ad un immobile in pessimo stato, la cui manutenzione o il cui risanamento è più dispendioso delle utilità che potrà dare. In questo caso sarà necessario rinunciare, sempre ex art. 649 primo comma, nel rispetto di tutte le formalità soggettive di cui abbiamo prima parlato.

E' opportuno ricordare che, se si intende acquistare il legato, anche se non va espressa alcuna volontà formale, ci si deve tuttavia attivare presso l'onerato per domandare il possesso della cosa legata.

Ma questa, più che attività giuridica è attività puramente materiale e meramente esecutiva.

 

La quarta fase, quella burocratica e successiva alle manifestazioni di volontà, comunque legata alla fase acquisitiva del lascito, è quella propria di alcune incombenze che fanno carico al notaio per la corretta acquisizione dei beni, a favore dei beneficiari.

Si deve, al solito, distinguere tra donazioni e successioni:

Se, infatti, per le donazioni non sussistono particolari problematiche di carattere post-contrattuale, che interessino gli enti, poiché tutte le problematiche sono legate ai doveri esecutivi della stretta attività notarile, non così è per i lasciti testamentari.

In questo caso è opportuno che le informazioni relative siano conosciute anche dagli enti beneficiari, non fosse altro che per la vigilanza sulla corretta applicazione delle norme stesse.

Intendo dire che istituzionali doveri pubblici del notaio, susseguenti al ricevimento di un atto di donazione, sono il pagamento delle relative imposte e l'effettuazione, con modello unico telematico, della voltura catastale e della trascrizione a favore dell'ente beneficiario. Su questo c'è poco da vigilare, stante la valenza pubblica di tali attività post-contrattuali la cui violazione non è tanto una mancanza verso l'ente beneficiario, quanto un vero e proprio tradimento verso la pubblica funzione che ci è affidata.

In caso di lasci testamentari, invece, sono previste alcune attività peculiari, a carico del notaio, che hanno come controparte interessata quasi esclusivamente l'ente beneficiato.

Si tratta degli articoli 3 e 7 delle disp. Att. c.c. e dell'art. 623 c.c.

L'art. 3 (che, per la verità vale anche per le donazioni) dispone che il Notaio che roga un atto di donazione o che pubblica un testamento con i quali si istituisce una fondazione o si effettuano liberalità a favore di enti da isituire, deve farne denuncia al prefetto entro 30 giorni. Non sto, qui, ad analizzare la complessa disciplina civilistica che coinvolge i doveri del notaio, né la disciplina amministrativa che dispone sulle facoltà del Prefetto, né le motivazioni che ne sono la ratio; basti qui dire che l'art.3 in oggetto coinvolge la materia che oggi stiamo trattando solo perchè si fa riferimento ad una disciplina perfettamente ancora in vigore, attuale e non abrogata, dato che dispone intorno ad enti da istituire, magari enti destinati al riconoscimento, per cui la competenza del Prefetto è ancora esistente ed intatta.

Diversamente deve dirsi quanto all'art.7 disp. att. c.c..

Anche se non esplicitamente abrogato, l'art.7 era in stretta correlazione con gli abrogati articoli 5 e 17 del c.c.. Quindi, in quanto funzionale alle attribuzioni a favore di un ente già esistente le norme pubblicistiche in esso contenute devono intendersi tacitamente abrogate.

Attenzione però, solo le norme pubblicistiche, quelle aventi ad oggetto il Prefetto e la sua competenza ad autorizzare l'acquisto, non la norma privatistica che impone al notaio di dare comunicazione, dopo la pubblicazione, ed entro 30 giorni, al rappresentante della persona giuridica beneficiata.

In realtà tale obbligo di comunicazione sembra essere una ripetizione degli analoghi obblighi che già gravano sul notaio, sulla base dell'art. 623 c.c.

L'ente beneficiario ha diritto ad essere destinatario dell'informazione. L'obbligo grava sul notaio.

L'informazione è sia preventiva che successiva.

Non appena il notaio sa della morte del testatore, che abbia fatto testamento pubblico, per sua natura ben conosciuto dal notaio, il notaio ha l'obbligo di comunicare l'esistenza del testamento agli eredi o legatari di cui conosca domicilio o residenza.

Quando, invece, il testamento non è pubblico, ma olografo o segreto, l'obbligo di comunicazione si sposta in un momento successivo, dopo che il notaio abbia conoscenza dell'esistenza del testamento stesso, e così dopo la sua pubblicazione.

Le norme in oggetto sono di infrequente applicazione, non perchè i notai siano disinteressati o inadempienti ai propri doveri (altra difesa d'ufficio della categoria...), ma perchè le regole si devono calare nella realtà.

In primo luogo, in caso di testamento pubblico, per l'informazione preventiva, è necessario che il notaio abbia notizia della morte del testatore. Se tale notizia non gli è fornita da un qualche interessato, il notaio può non sapere dell'avvenuto decesso e nessuna norma impone al notaio di scorrere e consultare, abitualmente, i relativo registri e così gli atti di morte presso i comuni di competenza.

Nel caso di testamento olografo, poi, nessuna norma impone al notaio di effettuare ricostruzioni o ricerche, sia della volontà del testatore sia della corretta individuazione dell'ente. Se, dunque, si è in presenza di un ente non ben identificato, ma identificabile, non è tra i compiti del notaio effettuare ricostruzioni o identificazioni. L'obbligo di comunicazione incombe sul notaio solo se sia noto al notaio stesso, o facilmente individuabile, secondo una normale diligenza professionale, il domicilio o la residenza del beneficiario, e la regola vale sia per i testamenti pubblici che per quelli olografi o segreti.

 

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