Pubblicato il 30/09/2013 in "Diritto Commerciale"

Secondo una interpretazione, che appare la più accreditata, attualmente, in ambito notarile, la semplice predisposizione dell'assegno, da parte del socio, a favore dell'amministratore nominato (secondo altri a favore della costituenda società), è elemento sufficiente per poter procedere alla costituzione, poiché unica incombenza per il notaio sarebbe quella di tracciare il mezzo di pagamento utilizzato.
 
Ogni diversa interpretazione viene vista come una inutile complicazione, non richiesta né dalla legge, né dalla realtà giurispridenziale.
 
Si suole citare, a questo proposito, la Cassazione a Sez. Unite del 18 dicembre 2007 n.26617, secondo la quale:
  “Considerato che nell'ambiente socio-economico l'assegno circolare e quello bancario costituiscono mezzi normali di pagamento; che la circolazione del denaro tende a realizzarsi con strumenti sempre più sofisticati affrancati dalla consegna materiale di numerario per ragioni di sicurezza e velocizzazione dei rapporti; che collateralmente alla disciplina codicistica è cresciuta una legislazione che ha introdotto sistemi alternativi di pagamento, rendendoli spesso obbligatori, si impone un'interpretazione evolutiva, costituzionalmente orientata, dell'art. 1277 che superi il dato letterale e, cogliendone l'autentico senso, lo adegui alla mutata realtà.
  Si ritiene, pertanto, che l'espressione "moneta avente corso legale nello Stato al momento del pagamento" significa che i mezzi monetari impiegati si debbono riferire al sistema valutario nazionale, senza che se ne possa indurre alcuna definizione della fattispecie del pagamento solutorio.
 Ed in altri termini la moneta avente corso legale non è l'oggetto del pagamento che è rappresentato dal valore monetario o quantità di denaro.
  Con questa interpretazione dell'art. 1277 risultano ammissibili altri sistemi di pagamento, purché garantiscano al creditore il medesimo effetto del pagamento per contanti e, cioè, forniscano la disponibilità della somma di denaro dovuta.
  Tale effetto sicuramente produce l'assegno circolare con il quale, stante la precostituzione della provvista, tramite l'intermediazione di una banca si realizza il trasferimento della somma di denaro con la messa a disposizione del creditore.”
 
        Ritengo corretta l'impostazione della Cassazione, ma non pertinente alla nostra fattispecie.
Ed infatti:
a) il legislatore non pone a carico del notaio rogante solo l'obbligo di tracciare il pagamento;
b) la Cassazione ha affrontato e risolto il problema dei mezzi solutori utilizzabili, e che il creditore non può rifiutare, non ha affatto accomunato il denaro con il mezzo necessario e sufficiente per la sua trasmissione;
c) il principio sancito dalla Cassazione va senza dubbio bene per un rapporto a due: debitore\creditore; non può andare bene quando in questo rapporto si inserisce un terzo soggetto (la costituenda società) che non è l'unico ad avere interesse al soddisfacimento del rapporto obbligatorio con il socio, ma anche la collettività (i cd. “terzi”) ha pieno diritto a che il rapporto si sia concretizzi effettivamente, per la sicurezza dei traffici, con la conseguenza nella necessità di assicurare l'effettività del capitale, specie in sede costituiva, ove l'intervento del notaio è richiesto dal legislatore e non può essere sminuito, come assurdamente una parte del notariato sostiene!
 
 
   Al fine di sostenere con argomenti testuali quanto appena affermato, mi pare sufficiente richiamare le norme interessate e la stessa Cassazione diversamente (e a mio parere, correttamente) interpretata.

Le norme e la Cassazione.
 
- art. 2463 bis n. 3: "... il conferimento deve farsi in denaro ed essere versato all'organo amministrativo".
 
- art. 2463, capoverso dopo il N. 9: "... in misura inferiore ad euro diecimila… .... in tal caso i conferimenti devono farsi in denaro e devono essere versati per intero alla persona cui è affidata l'amministrazione.
 
- art. 2463 comma 3: "Se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in denaro"
- art. 2463 comma 4: "Alla sottoscrizione dell'atto costitutivo deve essere versato all'organo amministrativo nominato nell'atto costitutivo almeno il venticinque per cento dei conferimenti in denaro ... I mezzi di pagamento sono indicati nell'atto."
 
  Pertanto, il legislatore parla solo ed esclusivamente di denaro e non di assegni salvo che al citato comma 4 dell’art. 2463, dove fa riferimento al mezzo di pagamento utilizzato, definendolo un mezzo e non il bene in sé, e disponendone la tracciabilità.
 
 Il notaio, pertanto, è sì tenuto ad effettuare la tracciabilità ma è anche tenuto ad osservare e verificare che il conferimento diverso da quello in natura sia in denaro e denaro è e diventa tale solo con la convertibilità dell’assegno.
 
  
    La Cassazione a Sezioni unite, prima citata, dispone infatti:
“Il rischio di convertibilità e, cioè, l'eventualità che per qualsiasi ragione la banca non sia in grado di assicurare la conversione dell'assegno in moneta legale rimane a carico del debitore, il quale si libera solo con il buon fine dell'operazione.”
        Con ciò si conferma quanto la Cassazione stessa ha più volte sancito che, cioè, il bene denaro è cosa diversa dal bene assegno, che è un mero mezzo, ancorché non rifiutabile, secondo l’interpretazione evolutiva e costituzionalmente orientata data dalla Suprema Corte.
 
    Valga per tutte una: la Cassazione Civ. Sez. III, 10 giugno 2005 N. 12324, conferma come il denaro non possa essere assimilato all'assegno, mancando l'identità oggettiva della prestazione, pertanto pagare con assegno equivale a pagare a mezzo prestazione in luogo di adempimento ex art. 1197 c.c.
 
  Per concludere: questi misembrano i cardini portanti:
1) che il capitale sia costituito da denaro;
2) che il denaro sia versato all'amministratore;
3) che denaro ed assegno sono due beni ontologicamente diversi: il primo vero bene di scambio il secondo mezzo o veicolo del primo;
4) che nessuna norma ha abrogato i principi sull'effettività del capitale, perchè se così fosse stato vi sarebbero state norme semplificatrici anche con riferimento ai versamenti in natura che, invece, sono ancora tutelati dalla necessità della perizia di stima;
5) che sarebbe ben strano richiedere, in sede costitutiva, la perizia per il conferimento di un piccolo bene di poche migliaia di euro, mentre si dovrebbe contestualmente dare per certo ed esistente il denaro portato da un assegno di 1.000.000 di euro.
 
 
   Tutto ciò considerato, mi sembra ben strana e addirittura autolesionistica la tesi secondo la quale  che sarebbe sufficiente l'emissione dell'assegno circolare, con l’unico obbligo della tracciabilità.
 
    Il notaio vanificherebbe il suo intervento!
 
  Voglio ancora sottolineare come le Sezioni Unite della Corte, prima citate, confermano la differenza ontologica tra denaro ed assegno, concludendo che l'effetto liberatorio per il debitore, quando questi usi un assegno per trasmettere denaro, si verifica "quando il creditore acquista concretamente la disponibilità giuridica della somma di denaro, ricadendo sul debitore il rischio dell'inconvertibilità dell'assegno".
 
  Ed un assegno può non trasformarsi in denaro anche se circolare, basta che non sia mai presentato all’incasso!
 
 E, pertanto, a me sembra che l'unica procedura atta a rispettare il dettato normativo (capitale in denaro e non promessa di denaro) e che superi ogni obiezione circa il controllo sull'effettività del capitale, almeno in sede costitutiva, ed almeno per non far si che ancora una volta si gridi allo scandalo sull’inutilità dell’intervento notarile, sia quella del preventivo versamento dell'assegno da parte del depositario il quale:
 
- sia prima della costituzione (quale depositario qualificato);
- che dopo la costituzione (quale Amministratore di fiducia dei soci),
 
avrà la responsabilità della gestione del denaro (non degli assegni) a lui affidato  a mezzo assegno bancario, assegno circolare, bonifico o contante (se inferiore a 1.000 euro); modalità da tracciare in seno all'atto costitutivo, allo scopo di rispettare le finalità di controllo di antiriciclaggio ma anche allo scopo pratico di evitare che la fungibilità del bene denaro possa far sì che quella somma specifica e ben individuata vada a confondersi con il restante patrimonio dell'amministratore.